ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року 
м. Київ

Справа №  909/595/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Чумака Ю. Я. - головуючого, Багай Н.О., Случа О. В.,
секретар судового засідання - Лелюх Є. П.,
за участю представників:
позивача - Павліченко Л. М. (адвокат),
відповідача - не з`явилися,
розглянув касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю    "КГД-БУД" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 (головуючий - Бойко С. М., судді    Бонк    Т.    Б., Матущак О. І.) у справі
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "КГД-БУД" 
про стягнення 17991953,82 грн.
Короткий зміст і підстави позовних вимог
1. У липні 2018 року Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" (далі - АТ "ОГРС "Івано-Франківськгаз", Оператор) звернулося до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "КГД-БУД" (далі - ТОВ "КГД-БУД", Товариство, Споживач) про стягнення 17991953,82 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання Споживача за період з 07.04.2017 по 26.02.2018, з посиланням на положення статей 11, 22, 509, 623, 1166 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 174, 193, 218, 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статей 40, 59 Закону України "Про ринок природного газу", пунктів 1, 3 глави 3, пункту 1 глави 7 розділу VI, пунктів 1, 2, 4 глави 5, пунктів 1, 2, 4 глави 6, пункту 7 глави 9 розділу Х, абзацу 3 пункту 1 глави 4, пунктів 8, 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС).
2. Позовна заява обґрунтовується тим, що Товариство допустило несанкціоноване втручання у роботу засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) шляхом прихованих заходів, які з 07.04.2017 (з дня встановлення ЗВТ) по 26.02.2018 дозволяли здійснювати несанкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, без його обліку в загальному обсязі 1856053 м3 на загальну суму 17991953,82 грн, про що складено відповідний акт від 30.03.2018 про порушення, у зв`язку з чим Оператором проведено розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання Споживача. При проведенні донарахування було взято до уваги номінальну витрату кожного газоспоживаючого обладнання (тобто 2-х водогрійних котлів типу VITOPLEX-200 та 2-х когенераційних установок) та при його максимальній потужності встановлено пропускну витрату газу - 243,2 м3/год.
Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.2019 (суддя Ткаченко І. В.) у задоволенні позову відмовлено повністю.
4. Рішення аргументоване тим, що: 1) акт про порушення від 30.03.2018, який став підставою для застосування до ТОВ "КГД-БУД" господарсько-правової відповідальності, складено з недоліками, що унеможливлює його застосування як належного доказу у справі. Зокрема, цей акт складено без участі Споживача та не підписано ним, відсутні докази надсилання вказаного акта відповідачу, внаслідок чого останньому не було відомо про розгляд акта про порушення, тоді як особа, яку зазначено як представника Споживача в акті про порушення від 30.03.2018, не перебуває з Товариством у трудових відносинах та не є уповноваженою особою під час проведення перевірок стану засобів обліку; 2)    висновком судового експерта від 25.04.2019 № 5122 підтверджується справність та робочий стан облікового механізму лічильника, чим спростовуються твердження позивача про несанкціоноване втручання Споживача у роботу лічильника газу та викривлення даних обліку природного газу; 3) позивач не довів належними і допустимими доказами як факт несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу, так і факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок такого втручання.
5. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 скасовано рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.2019 та ухвалено нове рішення, яким позов задоволено.
6. Постанова мотивована посиланням на положення статей 40, 59 Закону України "Про ринок природного газу", пункту 4 глави 1 розділу І, пункту 9 глави 2 розділу IX, пунктів 1, 5, 7 глави 1 розділу X, пункту 5 глави 5 розділу X, пункту 1 глави 6 розділу    Х, пунктів 1, 2, 3, 7 глави 9 розділу X, пунктів 1, 2, 4 глави 10 розділу X, пункту 1 глави 2 розділу XI, пункту 1 глави 4 розділу ХІ, пунктів 1, 2, 8, 10, 11, 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, статей 79, 86, 88, 104, 236, 269, 277 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з урахуванням яких апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на доведеність позивачем належними і допустимими доказами та неспростування відповідачем факту пошкодження пломб і зумовленого цим несанкціонованого втручання Споживача у роботу лічильника газу, що є порушеннями, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу, оскільки: 1) факт перебування на об`єкті відповідача особи, яка має доступ до закритих приміщень споживача, допустила представників позивача на об`єкт для проведення перевірки, його підписала, не може вважатися неуповноваженою особою відповідача (аналогічний висновок наведено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.02.2020 у справі № 906/941/18), чим спростовується висновок суду першої інстанції щодо підписання без зауважень акта про порушення від 26.02.2018 № 1013-ІФ ОСОБА_1 як неуповноваженою особою Товариства; 2) рішення комісії від 30.03.2018 з розгляду акта про порушення, яке прийнято за відсутності Споживача, належним чином повідомленого про засідання комісії, Товариством не оскаржувалося; 3) згідно з довідкою від 01.03.2018 № 0579П-06/18 за результатами метрологічної повірки лічильника, проведеної ДП    "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" лічильник визнаний непридатним у зв`язку з перевищенням похибкою допустимого значення, що відображено в акті від 01.03.2018 № 6 про експертизу лічильника газу РГК G250, заводський № 0738, 2005 року випуску; 4) висновок судової трасологічної експертизи від 25.04.2019 № 5122 (у частині ймовірного припущення про те, що пошкодження, які виявлені при складанні акта про порушення від 26.02.2018 могли утворитися і внаслідок ремонту лічильника заводом-виробником чи при повірках) відхилено апеляційним судом з тих мотивів, що з листа ПрАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" від 14.06.2019 № 76-225 вбачається, що у період з січня 2012 року по 26 лютого 2018 року не проводилися роботи по ремонту, налаштуванню, калібруванню лічильника газу G-250 РГК-1/30-0,1-Ех, зав. №0738, 2005 року випуску; 5) висновок судової трасологічної експертизи від 25.04.2019 № 5122 (у частині виявлення комплексу пошкоджень, наявних майже на всіх частинах, деталях та елементах кріплення облікового пристрою і його кришки, представленого на дослідження лічильника газу G250 РГК-1/30-0,1-Ех, заводський №    0738, 2005 року випуску), свідчить про неодноразовий вплив сторонніх твердих предметів (інструментів) на елементи конструкції та елементи їх кріплення облікового пристрою даного лічильника газу і ці виявлені пошкодження утворено саме під час втручання у роботу облікового пристрою Споживачем, який і несе відповідальність за його збереження і цілісність згідно з вимогами Кодексу ГРС; 6) пояснення відповідача про те, що вироблення ним електроенергії відбувалося із застосуванням твердого палива, а, отже, нараховані позивачем об`єми споживання газу є недостовірними, жодними доказами не доведено, тоді як у листі ПрАТ "Прикарпаттяобленерго" від 10.12.2019 № 044/7213 повідомлено АТ "ОГРС "Івано-Франківськгаз" про те, що у період з    06.04.2018 по 30.11.2019, тобто після припинення газопостачання згідно з актом від 06.04.2018 № 13, ТОВ "КГД-БУД" на об`єкті по вул. Довженка, 29 у м. Івано-Франківську не генерувало та не виробляло електричну енергію в мережу АТ    "Прикарпаттяобленерго".
Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. Не погоджуючись з постановою апеляційної інстанції, ТОВ "КГД-БУД" звернулося з касаційною скаргою, в якій просить зазначену постанову скасувати і залишити в силі рішення місцевого господарського суду.
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційна скаргу
8. На обґрунтування своєї правової позиції скаржник посилається на неправильне застосування та порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, а саме положень пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, пункту 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРС, пунктів 1, 5 глави 1 розділу X Кодексу ГРС, пунктів 1, 2, 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, пунктів 1, 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС, підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС, пунктів 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, пунктів 8, 10, 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС та статей 73, 76, 77, 79 ГПК України, наголошуючи, що під час ухвалення оскаржуваної постанови апеляційний суд не врахував висновків щодо застосування положень пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, пункту 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРС, пунктів 1, 5 глави 1 розділу X Кодексу ГРС, пунктів 1, 2, 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, пунктів 1, 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС, підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС, пунктів 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, пунктів 8, 10, 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18 і від 25.06.2018 у справі № 916/711/17.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
9. АТ "ОГРС "Івано-Франківськгаз" у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення з мотивів, викладених в оскаржуваній постанові.
Розгляд справи Верховним Судом 
10. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від    16.03.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "КГД-БУД" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 у справі № 909/595/18 та призначено розгляд цієї справи у судовому засіданні на 13.04.2021 о 15:15.
Ухвалами Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від    13.04.2021, від 27.04.2021 та від 17.05.2021 оголошувалися перерви у судовому засіданні з розгляду касаційної скарги ТОВ "КГД-БУД" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 у справі № 909/595/18 до     27.04.2021, до 17.05.2021 та до 25.05.2021 відповідно.
Фактичні обставини, встановлені судами попередніх інстанцій
11. Листом від 16.12.2014 № 75 директор ТОВ "КГД-БУД" звернувся до Публічного акціонерного товариства "Івано-Франківськгаз" (далі - ПАТ    "Івано-Франківськгаз") з проханням виготовити проект на вузол обліку газу в розважальному центрі на вул. Довженка, 29 у м. Івано-Франківську, за наслідками чого було затверджено робочий проект реконструкції ВОГ у котельні на вул. Довженка, 29 шляхом встановлення 2 котлів Vitoplex 100 GG402 потужністю 1120 кВт фірми Viessmann та 2 компактних модулів блочної ТЕЦ електричною потужністю 523 кВт та 363 кВт фірми Viessmann, технічні дані яких містяться у матеріалах справи.
Після чергової повірки лічильник газу РГК-250 заводський №    0738 було встановлено відповідачу 23.01.2015 згідно з актом № 5315КО. Представниками позивача в присутності Споживача було опломбовано цей лічильник газу.
У період з 23.01.2015 по 07.04.2017 представниками Оператора систематично проводились перевірки об`єкта газоспоживання Товариства, за результатами яких не було встановлено порушень та втручання у роботу лічильника газу.
12. 01.04.2016 ТОВ "КГД-БУД" підписало заяву-приєднання №    09420VOPMZAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (додаток 2 до типового договору розподілу природного газу (пункт 1.3 розділу І Кодексу ГРС). Вказаний договір розподілу природного газу є типовим і затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - Регулятор, НКРЕКП) №2498 від 30.09.2015.
Додатком 2.3 до типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання від 01.04.2016 № 09420VOPMZAP016, визначено споживачем розважальний комплекс "Льодова арена" за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Довженка, 29, на якій розміщено точку комерційного обліку - лічильник 4465 G250 РГК-Ех (коректор ОЕ-VPT) з величиною приєднаної потужності 411,8431 м3/год. та встановлено газоспоживаюче обладнання (ГСО), а саме: водогрійний котел VITOPLEX 200 (2 од.) та когенераційну установку (2 од.). Вказаним додатком передбачено, що розрахунок витрат природного газу здійснюється сторонами відповідно до Кодексу ГТС і Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264 (зареєстровано у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 та №    571/7892).
13. 26.02.2018 представниками ПАТ "Івано-Франківськгаз" за участю представника ТОВ "КГД-БУД" Свірідова І. А. складено акт № 1013-ІФ, яким зафіксовано, що під час здійснення технічної перевірки стану комерційного ВОГ виявлено пошкодження пломби "Бар`єр" на кришці облікового механізму В10145699 лічильника газу РГК G250 заводський № 0738, а також невідповідність газопостачального приладу проекту. До акта про порушення додається фотофіксація. Крім того, у вказаному акті зазначено про необхідність з`явитися 01.03.2018 для проведення експертизи, а також, що комісія Оператора ГРМ проводитиме розгляд цього акта 30.03.2018. Зазначений акт підписано представником Споживача Свірідовим І. А. без зауважень.
Відповідно до акта від 26.02.2018 № 1013КО вузол обліку, а саме лічильник газу РГК G250 заводський №0738 (коректор ОЕ-VPT, заводський №18226) знято на експертизу та опломбовано в пакет, встановлено обмінний лічильник газу РГК G250 заводський № 0756 та коректор ОЕ-VPT, заводський № 25153. Цим актом зафіксовано, що на об`єкті підприємства встановлено наступне газоспоживаюче обладнання: котел VITOPLEX 200 (2 од.) та когенераційну установку (2 од.). Вказаний акт підписано представником споживача ТОВ "КГД-БУД" Свірідовим І. А. без зауважень.
Зазначені обставини також відображено у протоколі від 26.02.2018 про направлення ЗВТ та пломби на експертизу, який підписаний представником ТОВ "КГД-БУД" Свірідовим І. А. без зауважень.
14. Згідно з актом від 01.03.2018 № 6 про експертизу лічильника газу РГК G250, заводський № 0738, 2005 року випуску, встановлено, що: 1) на лічильнику газу, який знято відповідно до акта від 26.02.2018 № 1013-ІФ, свинцеві пломби з відбитком тавра повірки ЦСМ "РД 17 К І кв., РД 15W І кв." не пошкоджені, проте довжина пломбувального матеріалу (дроту) є зміненою, що свідчить про повторне встановлення пломби (зі сторони кришки відлікового механізму); 2) виявлено повторне наклеювання пломб - наліпок типу "Бар`єр" ПАТ ІФ ГАЗ 7563288, ПАТ ІФ ГАЗ В10145699; 3) при зовнішньому огляді виявлено пошкодження кріплення лічильного механізму, шліци на гвинтах розбиті (сліди неодноразового відкручування). Кришка відлікового механізму з місця встановлення знімалася, що давало можливість використовувати необлікований газ; 4) при візуальному огляді сумуючого механізму виявлено пошкодження п`ятої трибки зліва, що свідчить про зміну показів лічильника (замнуті зубці на трибці), фарба на гвинті, що фіксує ведучий відліковий барабан на осі обертання барабанів, пошкоджена. На хвостовику осі барабанів та з внутрішньої частини кришки відлікового механізму з-під заглушки відбору імпульсів виявлено фарбу (синього кольору), яка не притаманна заводу-виробнику.
Згідно з висновком комісії Оператора ГРМ, викладеним в акті від 01.03.2018 №    6, до лічильника було несанкціоноване втручання. Дане втручання не могло бути виявлено під час контрольного зняття показань лічильника. Лічильник до експлуатації непридатний. 
Згідно з довідкою від 01.03.2018 № 0579П-06/18, складеною за результатами метрологічної повірки лічильника, проведеної ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" лічильник визнано непридатним у зв`язку з тим, що його похибка перевищує допустиме значення. Ця інформація також відображена в акті від 01.03.2018 № 6.
15. З листа Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" (далі - ПрАТ "Прикарпаттяобленерго") від 19.03.2018 №    040/1866 вбачається, що з об`єкта "Льодова арена" з урахуванням власного споживання електроенергії даного об`єкта, за період з січня 2016 року по січень 2018 року в мережу ПрАТ    "Прикарпаттяобленерго" згенеровано 3630327 кВт/год електроенергії. Вказана інформація узгоджується з витягами з бази RCG-billing добових місячних звітів про газоспоживання на об`єкті "Льодова арена за період з січня 2017 по 27 лютого 2018 року. Конвертацію спожитого газу, за рахунок якого вироблено електроенергію, надано в аналізі споживання природного газу по ТОВ "КГД-БУД", за змістом якого з вироблених Товариством у період з січня 2016 року по січень 2018 року 3630327 кВт/год електроенергії, відповідачем на генерацію цієї електроенергії спожито 986089 м3 газу.
16. Рішення комісії від 30.03.2018 з розгляду акта про порушення було прийнято за відсутності Споживача, належним чином повідомленого про засідання комісії (пункт 8 акта від 26.02.2018 № 1013ФІ). На засіданні комісії розглянуто акт про порушення від 26.02.2018 № 1013КО та вирішено цей акт задовольнити, здійснивши нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно з пунктом 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС за період з 07.04.2017 по 26.02.2018 у обсязі 1856,053 тис. м3 на загальну суму 17991953,82 грн. При проведенні донарахування було взято до уваги номінальну витрату кожного газоспоживаючого обладнання (тобто 2-х водогрійних котлів типу VITOPLEX 200 та 2-х когенераційних установок) при його максимальній потужності встановлено пропускну витрату газу - 243,2 м3/год. 
Вказане рішення Споживачем у встановленому порядку  не оскаржувалося.
17. Пунктом 4.8 висновку судової трасологічної експертизи від 25.04.2019 №    5122 встановлено, що з технічної точки зору, комплекс пошкоджень наявний майже на всіх частинах, деталях та елементах кріплення відлікового пристрою і його кришки, представленого на дослідження лічильника газу G250 РГК-1/30-0,1-Ех, заводський № 0738, 2005 року випуску, свідчить про неодноразовий вплив сторонніх твердих предметів (інструментів) на елементи конструкції та елементи їх кріплення відлікового пристрою даного лічильника газу. Виявлені пошкодження могли бути утворені як під час втручання в роботу відлікового пристрою, так і під час проведення ремонтних робіт, настроювання, калібрування тощо. Встановити час утворення виявлених пошкоджень частин і деталей відлікового пристрою не виявляється можливим з причин відсутності в експертній практиці науково обґрунтованих методів визначення абсолютного часу події. Під час перевірки кінематичної схеми лічильника газу встановлено, що його механізм справний, працездатний.
18. За результатами висновку судової трасологічної експертизи від 25.04.2019 №    5122 пломби-наклейки з номерами "7563288", "В101455699", які наклеєні на внутрішню сторону конверту № 1, містять порушення цілісності захисного шару, а також механічні пошкодження у вигляді розривів по краях. Пломби містять потертості поверхні, нашарування бруду на зовнішніх та внутрішніх поверхнях, різноспрямовані потертості та подряпини. Встановити трасологічним методами ознаки зняття та повторного наклеювання не видається можливим оскільки пломби-наклейки зняті з підконтрольного об`єкту.
Крім того, висновком судової трасологічної експертизи від 25.04.2019 №    5122 встановлено, що з`ясування трасологічними методами факту дослідження чотирьох металевих пломб державної повірки повторного встановлення на лічильник газу G250 РГК-1/30-0,1-Ех, заводський номер 0738 , 2005 року випуску, не видається можливим з причин їх демонтажу з лічильника шляхом розірвання пломбувального дроту петлі.
Згідно з висновком судової трасологічної експертизи від 25.04.2019 № 5122 елементи вимірювача (два кінематично зв`язані між собою ротори вісімко-подібної форми) лічильника газу G250 РГК-1/30-0,1-Ех, заводський номер 0738, 2005 року випуску, та елементи відлікового пристрою суттєвих механічних пошкоджень, які б порушували їх кінематичний зв`язок та унеможливлювали роботу лічильника газу, не містять. Під час перевірки кінематичної схеми лічильника газу встановлено, що його механізм справний, працездатний: ротори реагують на рух повітря через лічильник що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на редукторі, барабанах та трибках немає.
19. З листа-відповіді ПрАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" від 15.07.2019 № 79-277, отриманої на адвокатський запит Данилюка Г. Й., вбачається, що будь-які пошкодження поверхонь трибок та облікових барабанів лічильного механізму недопустимі після ремонтних робіт, налаштування та калібрування лічильника газу. Будь-які лічильники газу з пошкодженим лічильним механізмом, в тому числі пошкодженими трибками, обліковими барабанами, заводом-виробником в експлуатацію не допускаються. У випадку пошкодження деталей лічильного механізму (трибок, облікових барабанів, тощо) проводиться повна його заміна новим обліковим механізмом. При виготовленні, проведенні ремонтних робіт, налаштуванні та калібруванні лічильника газу типу G-250 РГК-1/30-0,1-Ех, використовуються прокладки, що відповідають КД як ущільнюючі матеріали, що забезпечують герметичність лічильного механізму. Герметик при складанні РГК застосовується тільки для герметизації внутрішніх стінок від запобігання попадання залитого масла в камеру лічильника. Зовнішні кришки та кришка відлікового механізму герметизується прокладками, а не герметиком. У випадках, коли пошкоджений обліковий механізм відбувається заміна старого на новий. Завод-виробник після проведення ремонту лічильників газу проводить нове стопоріння фарбою різьбових з`єднань. Колір фарби не регламентується.
З відповіді ПрАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" від 14.06.2019 №    76-225, отриманої на адвокатський запит Данилюка Г. Й., вбачається, що у період з січня 2012 року по 26 лютого 2018 року не проводилися роботи по ремонту, налаштуванню, калібруванню лічильника газу G-250 РГК-1/30-0,1-Ех, зав. № 0738, 2005 року випуску. За цей період часу на завод лічильник газу G-250 РГК-1/30-0,1-Ех, зав. №0738 не надходив.
20. Листом ПрАТ "Прикарпаттяобленерго" від 10.12.2019 № 044/7213 повідомлено ПАТ "Івано-Франківськгаз" про те, що ТОВ "КГД-БУД" у період з 06.04.2018 по 30.11.2019 на об`єкті по вул. Довженка, 29 у м. Івано-Франківську не генерувало та не виробляло електричну енергію в мережу ПрАТ "Прикарпаттяобленерго", тобто після періоду, коли було припинено газопостачання (акт від 06.04.2018 № 13 про припинення газопостачання).
Позиція Верховного Суду
21. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, подані заперечення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково з таких підстав.
22. Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
23. Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
24. Згідно з підпунктом "в" пункту 3 частини 1 статті 282 ГПК України у мотивувальній частині постанови суду апеляційної інстанції мають бути зазначені мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.
25. Статтею 104 ГПК України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні. 
26. В основу оскаржуваної постанови покладено висновок апеляційного суду про доведеність позивачем належними і допустимими доказами факту несанкціонованого втручання Споживача у роботу лічильника газу, що є порушеннями, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу, що зумовлено відхиленням висновку судової трасологічної експертизи від 25.04.2019 № 5122 (призначеної судом першої інстанції) як такого, що містить ймовірні припущення про те, що пошкодження, які виявлені при складанні акта про порушення від 26.02.2018, могли утворитися і внаслідок ремонту лічильника заводом-виробником чи при повірках.
27. Проте колегія суддів вважає передчасним зазначений висновок суду апеляційної інстанції та водночас погоджується з твердженням скаржника про неврахування апеляційним судом під час ухвалення оскаржуваної постанови висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18, з огляду на таке.
28. Так, у постанові від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18 Верховний Суд, проаналізувавши зміст пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, зазначив, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).
29. Схожий за змістом правовий висновок сформульовано у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 у справі № 922/137/19, від 12.03.2020 у справі №    920/1217/16, від 08.09.2020 у справі № 922/4351/19 зі спорів, що виникли з подібних правовідносин.
30. Водночас Верховний Суд у постанові від 03.11.2020 у справі № 908/554/19 зі спору, що виник з подібних правовідносин, уточнив, що інше тлумачення вказаної норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.
31. При цьому, суд апеляційної інстанції під час розгляду справи на підставі належних та допустимих доказів у розумінні статей 76, 77 ГПК України не встановив, чим підтверджується викривлення даних обліку природного газу та не дослідив таких складових вказаного порушення як протиправне втручання в його роботу з боку позивача і викривлення даних обліку природного газу в їх сукупності та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням Споживача і викривленням обліку (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 28.12.2019 у справі №    911/721/19, від 26.06.2020 у справі №    911/720/19).
32. Ураховуючи наведене, у порушення положень статей 86, 236, 269, 282 ГПК України апеляційний суд, обмежившись під час розгляду справи посиланням на доведеність несанкціонованого втручання Споживача у роботу лічильника газу з причин пошкодження пломб і відхилення висновку судової трасологічної експертизи від 25.04.2019 № 5122, покладеного в основу рішення місцевого господарського суду, разом тим належним чином не спростував висновку суду першої інстанції про недоведеність викривлення даних обліку внаслідок втручання Споживача у роботу лічильника газу, що не виключає відсутність причинно-наслідкового зв`язку між несанкціонованим втручанням та викривленням даних обліку.
33. Крім того, згідно з частиною 4 статті 300 ГПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини 1 статті 310, частиною 2 статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
34. Колегія суддів зауважує, що покладений в основу оскаржуваної постанови висновок про достатність несанкціонованого втручання Споживача у роботу лічильника газу для стягнення 17991953,82 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання Споживача, не відповідає правовому висновку, сформульованому у постанові Верховного Суду від 17.02.2021 у справі №    914/375/18, у пункті 31 якої зазначено, що обов`язковою умовою для донарахування Споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).
35. З огляду на те, що постанову Верховного Суду від 17.02.2021 у справі №    914/375/18 офіційно оприлюднено 22.02.2021, тобто вже після подання касаційної скарги у цій справі (22.12.2020), суд касаційної інстанції вбачає правові підстави для застосування положень частини 4 статті 300 ГПК України шляхом виходу за межі доводів касаційної скарги з метою врахування висновку щодо застосування норми права, а саме пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС у подібних правовідносинах.
36. Таким чином, зазначена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, отримала часткове підтвердження під час касаційного провадження, оскільки суд апеляційної інстанції не врахував висновку Верховного Суду щодо застосування положень пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, викладеного у постанові від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18, що, у свою чергу, свідчить про наявність підстав для скасування оскаржуваної постанови.
37. Разом з тим колегія суддів не бере до уваги доводи скаржника про неврахування апеляційним судом під час ухвалення оскаржуваної постанови висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 25.06.2018 у справі № 916/711/17, з огляду на таке.
38. Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет і підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. Такий правовий висновок викладено у пункті 60 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 у справі №    696/1693/15-ц (провадження №    14-737цс19).
39. Так, на відміну від цієї справи, у якій апеляційний суд встановив несанкціонованого втручання Споживача у роботу лічильника газу, залишаючи без змін судові рішення судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні позову про стягнення вартості необлікованого обсягу природного газу, Верховний Суд виходив зі встановлених судами обставин недоведеності позивачем факту втручання відповідача у дію лічильного механізму газового лічильника, враховуючи цілісність індикаторних пломб-наклейок, що унеможливлює донарахування споживачу обсягу природного газу на спірну суму. 
40. Крім того, у справі № 916/711/17 взагалі не міститься висновку Верховного Суду щодо тлумачення або застосування положень пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, якими регулюються спірні правовідносини.
41. Отже, у цій справі та справі № 916/711/17, на якe посилається скаржник у касаційній скарзі, суди виходили з різних фактичних обставин, встановлених у кожній справі окремо на підставі доказів, наданих учасниками справ на підтвердження їх вимог і заперечень, та яким була надана оцінка згідно з вимогами процесуального закону.
42. Викладене, окрім різних фактичних обставин, що формують зміст правовідносин, переконливо свідчить також про неоднакове правове регулювання спірних відносин у справі № 909/595/18 та у справі № 916/711/17.
У контексті наведеного відсутні підстави для висновку про подібність правовідносин у справі, що розглядається, та справі, на яку посилається скаржник на обґрунтування підстави касаційного оскарження ухвалених у справі судових рішень, що виключає підстави для застосування вказаної вище правової позиції під час вирішення цього спору.
43. Оскільки зазначена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, частково отримала підтвердження під час касаційного провадження, то висновок суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення у повному обсязі позовних вимог є передчасним і таким, що не ґрунтується на вимогах законодавства та дослідженні усіх обставин і зібраних у справі доказів та доводів учасників справи.
44. Згідно з частиною 4 статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції. 
45. Оскільки неправильне застосування норм матеріального права (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) і порушення норм процесуального права (статей 86, 236, 269, 282 ГПК України) допущено саме судом апеляційної інстанції, а заявлена у касаційній скарзі підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, отримала підтвердження під час касаційного провадження (у частині неврахування апеляційним судом правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18), то колегія суддів вбачає підстави для часткового задоволення касаційної скарги шляхом скасування оскаржуваної постанови та передачі справи на новий розгляд до Західного апеляційного господарського суду.
46. З огляду на висновки, раніше наведені у цій постанові, суд касаційної інстанції відхиляє необґрунтовані доводи позивача, викладені у відзиві на касаційну скаргу, оскільки такі доводи зводяться виключно до мотивів, якими помилково керувався апеляційний суд при ухваленні оскаржуваної постанови.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
47. Відповідно до частин 1, 2, 4, 5 статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
48. За наведених обставин, висновок суду апеляційної інстанції щодо задоволення позовних вимог у повному обсязі не відповідає положенням статей 74, 86, 236, 269, 282 ГПК України.
49. Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених    пунктами 1,    2,    3    частини 2 статті 287 цього Кодексу.
50. Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, апеляційний господарський суд дійшов передчасного висновку про обґрунтованість позовних вимог.
51. Наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, отримала підтвердження під час касаційного провадження, що у розумінні пункту 1 частини 3 статті 310 цього Кодексу в сукупності з відсутністю всебічного, повного та об`єктивного дослідження судами зібраних у справі доказів є підставою для скасування оскаржуваної постанови і направлення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Розподіл судових витрат
52. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат у виді сплаченого скаржником судового збору не здійснюється.
Враховуючи викладене та керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КГД-БУД" задовольнити частково.
Постанову Західного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 у справі №    909/595/18 скасувати.
Справу №    909/595/18 передати на новий розгляд до Західного апеляційного господарського суду.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                         Ю. Я. Чумак

Судді                                                                                                     Н. О. Багай

                                                                                                              О. В. Случ