ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" травня 2021 р.                              Справа№ 17-14-01/1494(925/1335/20)
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Доманської  М.Л.
суддів:            Верховця  А.А. 
          Пантелієнка  В.О. 
 
за участю секретаря судового засідання Кудько О.О.
та представників учасників провадження у даній справі відповідно до протоколу судового засіданні від 26.05.2021,
перевіривши  матеріали апеляційної скарги фізичної особи - підприємця  Борщенка Євгенія Володимировича
на рішення  господарського суду  Черкаської області  від 23.02.2021 
у справі № 17-14-01/1494 (925/1335/20) 
за позовом фізичної особи-підприємця Борщенка Євгенія Володимировича
до публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі відокремленого структурного підрозділу Черкаський міський РЕМ
про скасування рішення комісії

ВСТАНОВИВ:
Рішенням  господарського суду  Черкаської області  від 23.02.2021 у справі №17-14-01/1494(925/1335/20) у позові відмовлено повністю.
Не погоджуючись з вказаним  рішенням суду першої інстанції, фізична особа - підприємець Борщенко Євген Володимирович звернувся безпосередньо до Північного апеляційного  господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд  скасувати рішення  господарського суду  Черкаської області  від 23.02.2021 по справі  №17-14-01/1494 (925/1335/20) та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі та скасувати рішення комісії Черкаського міського РЕМ Публічного акціонерного товариства "Чекасиобленерго" по розгляду Актів про порушення про застосування до ФОП Борщенка Євгенія Володимировича оперативно-господарської санкції, оформлене протоколом від 02.01.2020  № 40 та здійснити розподіл судових витрат.
Апеляційна скарга мотивована порушенням норм матеріального та процесуального права. Скаржник зазначає, що при встановленні фактичних обстави справи судом першої інстанції поза увагою залишено недоведеність наявності складу господарського правопорушення в діях (бездіяльності) позивача. Акт про порушення та протокол не містять посилань на конкретний підпункт Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 (далі - ПРРЕЕ), що вказує на їх необґрунтованість. Скаржник зазначає, що судом першої інстанції надано неправильну оцінку висновку експерта, який міститься в матеріалах справи, що зі змісту акту про порушення та спірного протоколу не вбачається, що позивач визнав факт пошкодження пломб у відповідності до положень ПРРЕЕ, тобто проведення експертизи є обов`язковою передумовою для застосування до Позивача оперативно - господарської санкції. Крім того, на думку скаржника, висновок експертного дослідження за результатами проведення трасологічного дослідження №1/20 від 02.12.2019 не може бути належним та допустимим доказом наявності вини позивача в порушенні вимог ПРРЕЕ. Визначена відповідальність споживача виключно у разі встановлення факту бездіяльності споживача, яка полягає в незабезпеченні збереження відповідних пломб, при цьому, пошкодження пломби під час опломбування не є порушенням ПРРЕЕ.
28.04.2021 до Північного апеляційного господарського суду від до Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі відокремленого структурного підрозділу Черкаський міський РЕМ надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що господарським судом Черкаської області по справі №17-14- 01/1494(925/1335/20) винесено обґрунтоване та законне рішення, яке не порушує норм матеріального, процесуального права, судом належним чином встановлено і досліджено всі докази та обставини по справі. У відповідності до вимог п. 5.5.1.     Кодексу комерційного обліку електричної енергії , власники (користувачі) електроустановок, об`єктів або окремих елементів об`єкта, території (приміщення), де встановлені засоби комерційного обліку електричної енергії (далі-ЗКО), пломби та індикатори впливу (зокрема електричного/магнітного поля) на ЗКО, а також інше обладнання вузлів обліку, відповідають за їх збереження і цілісність (зокрема дотримання обумовлених проектом параметрів зовнішнього середовища, захист від пошкоджень та зовнішнього втручання) відповідно до акта пломбування (документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗКО, установлених пломб та індикаторів). Згідно з п. п. 3 п. 6.2. Договору, Споживач зобов`язується невідкладно повідомляти Оператора системи про недоліки в роботі вузла вимірювання. Споживач після виявлення пошкодження пломб та пошкодження ізоляції пломбувального тросу, не повідомив Оператора системи про ці недоліки. Акт про порушення від 27.09.2019 складений повноважними особами, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень, що підтверджується посадовими інструкціями, які є в матеріалах справи та актом про порушення № 000003, де зазначені прізвища, імена, по батькові, посади представників оператора систем розподілу (далі-ОСР) та номери їх посвідчень. Розрахунок може проводитись у разі пошкодження або відсутності пломб та за наявності акту про пломбування, який підтверджує факт пломбування і передачу Споживачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб. Пошкодження пломби встановлено експертизою. 
В судове засідання 26.05.2021 з`явився позивач - фізична особа - підприємць  Борщенко Є.В., його представник та представник Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі відокремленого структурного підрозділу Черкаський міський РЕМ, ФОП Борщенко Є.В. та його представник підтримали вимоги апеляційної скарги, представник Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі відокремленого структурного підрозділу Черкаський міський РЕМ заперечив проти її задоволення.
Проаналізувавши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, колегія суддів прийшла до висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, між ПАТ "Черкасиобленерго" в особі відокремленого підрозділу Черкаський Міський Район Електричних мереж та ФОП Борщенко Є.В. укладено договір про постачання електричної енергії від 08.07.2014 №5006, за яким відповідач взяв на себе зобов`язання з постачання позивачу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок позивача з дозволеною потужністю 25 кВт, а позивач зобов`язався оплатити поставлену електроенергію.
27.09.2019 року працівниками Відповідача проведено технічну перевірку засобів обліку позивача.
За результатами перевірки складено акт про порушення від 27.09.2019 №000003 та акт технічної перевірки засобів обліку №5006/27.06.2019.
Зі змісту вказаних актів Відповідачем констатовано порушення Позивачем вимог пункту 8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312, а саме,    пошкоджена пломба з відбитком тавра оператора системи розподілу, яка встановлена на клемній кришці лічильника. Пломба має сліди механічного впливу, тріщини (пломба №14035101). Також пошкоджена пломба державного повірнювача, яка встановлена на колбі лічильника (НІК 2@7). Пломба має сліди механічного впливу (пломба НІК 2@7).
Відповідно до змісту Протоколу Комісії  від 02.01.2020 №40 прийнято рішення, що Акт про порушення від 27.09.2019 №000003 складено правомірно, споживача визнано причетним до порушення, вказаного у акті, вирішено провести розрахунок обсягу та вартості необлікованої електроенергії, згідно з главою 8.4. ПРРЕЕ (пункт 8.4.10) за період з 31.05.2019  по 27.09.2019 (з дня останнього контрольного огляду), виходячи з величини потужності сили струму згідно з ПРРЕЕ (розрахунок додається). На відповідному засіданні комісії був присутній Борщенко Є.В.
ФОП Борщенко Є.В. звернувся з позовом, який мотивований тим, що він не погоджується з висновками Комісії та вважає застосування до нього оперативно - господарських санкцій безпідставним. Позивач зазначає, що Акт про порушення та Протокол не містять жодних доказів втручання позивача в роботу засобів вимірювальної техніки, що є обов`язковою умовою відповідальності за п.п. 1 пункту 8.4.2 ПРЕЕ.
Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції, виходив з того, що ФОП Борщенко Є.В. порушив умови договору від 08.07.2014, тому представником відповідача правомірно складено Акт про порушення від 27.09.2019 №000003 та проведено розрахунок санкцій, виходячи з обсягу та вартості необлікованої електричної енергії за відповідний період.
Північний апеляційний господарський суд погоджується з судом першої інстанції, з огляду на наступне.
Правовідносини між сторонами виникли на підставі підписаного договору про постачання електричної енергії від 08.07.2014 №5006, укладеного між ПАТ "Черкасиобленерго" в особі відокремленого підрозділу Черкаський Міський Район Електричних мереж та ФОП Борщенко Є.В., відповідач взяв на себе зобов`язання з постачання позивачу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок позивача з дозволеною потужністю 25 кВт, а споживач зобов`язався оплатити поставлену електроенергію.
Відповідно до п. 4.2.3. вищевказаного договору споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за №    782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Пунктами 4.2.4., 4.2.5  договору про постачання електричної енергії від 08.07.2014 №5006 закріплено, що споживач несе відповідальність за технічний стан належних йому електроустановок, розрахункових засобів обліку (в тому числі ЛУЗОД або АСКОЕ), пломб на них та індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження. Споживач не несе відповідальності перед Постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.4 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).
Крім вказаного договору, сторонами підписано акт пломбування засобів обліку від 19.04.2016, акт технічної перевірки (контрольного огляду) засобів обліку від 19.04.2016. За вказаним актом пломбування засобів обліку зазначено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб покладається на керівника Борщенка Є.В. Обидва вказані акти підписані представниками ЕПО та Борщенком  Є.В.
27.09.2019 представниками ПАТ «Черкасиобленерго» при проведенні перевірки електропостачання об`єкта за адресою: м. Черкаси, проспект Хіміків, буд.4, у споживача ФОП Борщенко СВ., було виявлено порушення, а саме:
- пошкоджена пломба з відбитками тавра оператора системи розподілу, яка встановлена на клемній кришці лічильника. Пломба має сліди механічного впливу, тріщини (пломба №14035101). Також пошкоджена пломба державного повірювача, яка встановлена на колбі лічильника (НІК 2@7). Пломба має сліди механічного впливу (пломба НІК 2@7).
Складено Акт про порушення від 27.09.2019 №000003 в двох примірниках з додатками, один з яких наданий Споживачу, про що свідчить його підпис. В акті зазначено, яке саме  порушення виявлено при перевірці.
Згідно з пунктом 2.3.4. ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. 
В пункті 5 Акту про порушення від 27.09.2019 №000003 зазначається, що Споживач не надав паспортних даних всіх струмоприймачів та не забезпечив увімкнення всіх струмоприймачів на повну потужність. Дозволена потужність споживання при цьому зазначена 25 кВт.
Найменування струмоприймачів, кількість, потужність  та режим роботи зазначаються в акті тільки у тому випадку, якщо Споживач надав паспортні дані всіх струмоприймачів та забезпечив увімкнення всіх струмоприймачів на повну потужність. Цього Споживачем зроблено не було, що позивач в суді не спростував.
Згідно з п. 8.4.4. ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства. Експертизу в даному випадку було проведено.
Відповідно до висновку експертного дослідження №1/20 Черкаського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру, пломба №14035101, що надана на дослідження, має сліди механічного впливу:
- наявність пошкоджень у вигляді ймовірно тріщин на бокових поверхнях верхньої частини корпусу пломби, розташованих упоперек довжини пломби (зображення 10,11);
- наявність пошкоджень у вигляді сколів матеріалу на торцевій поверхні верхньої частини корпусу пломби із сторони протилежної стороні із з`єднувальним елементом (зображення 12);
- наявність пошкоджень у вигляді сколів матеріалу на нижньому куті поверхні нижньої частини корпусу пломби із сторони протилежної стороні із з`єднувальним елементом (зображення 13);
- пошкодження ізоляції пломбувального тросу у нижньому отворі на тильній стороні пломби (зображення 14);
- пошкодження ізоляції пломбувального тросу із тильної сторони пломби нижнього отвору (зображення 15,16);
- пошкодження ізоляції пломбувального тросу із лицевої сторони пломби нижнього отвору (зображення 17,18);
- часткова втрата прозорості матеріалу корпуса пломби (зображення 19).
Відповідно до вказаного Висновку експертного дослідження пломба, надана на дослідження, має сліди механічного впливу. Факт пошкодження пломби встановлено та підтверджено експертизою. Також на поверхнях пломбувального механізму, наданого на дослідження, виявлено сліди механічного впливу.
02.01.2020 Комісією з розгляду актів про порушення ПАТ «Черкасиобленерго» Черкаський міський РЕМ було проведено засідання та розглянуто акт про порушення від 27.09.2019 № 000003, про що зазначено вище.
Пунктом 8.2.6. ПРРЕЕ визначено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
При розгляді даного акту та проведенні аналізу усіх документів комісією Черкаського міського РЕМ ПАТ «Черкасиобленерго» у відповідності до ПРРЕЕ було складено Протокол від 02.01.2020 №40 та вирішено, що обсяг та вартість необлікованої електричної енергії, складає 18129 кВт.год. на суму 47 241,92 грн. Акт про порушення складено з дотриманням вимог Правил та визнано правомірним, а споживача причетним до вказаного в акті порушення.
Як вбачається з матеріалів справи, пошкодження пломби встановлено експертизою. 
Суд першої інстанції вірно зазначив, що доводити факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки при виявленні вищевказаного порушення не потрібно, оскільки, як зазначено вище, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. 
Додаток №4 до Договору від 08.07.2014 містить дані про Приєднану та дозволену потужність, яка становить 25 кВт. W доб. = 25 кВт (потужність)*12 годин на день*коефіцієнт 0,6 по ПРРКЕ = 180 кВт.год. Це величина добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу. Обсяг безобліково спожитої електричної енергії визначається: W=W доб.*К діб  W=180 кВт.год*120 діб (4 місяці) - 21600 кВт.год.
Нарахування проводилось з дати проведення останнього контрольного огляду з 31.05.2019, тому взято 120 діб (4 місяці).
Зважаючи на викладене, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що розрахунок по акту про порушення було виконано правильно, з дотриманням всіх вимог ПРРЕЕ.
Відповідно до акту про пломбування від 19.04.2016 збереженість і цілісність пломб покладено на керівника ФОП Борщенка Є.В. В матеріалах справи наявний вищевказаний висновок експертизи пломби. Суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий господарський суд прийшов до вірного висновку, що ФОП Борщенко Є.В. порушив умови вищевказаного договору від 08.07.2014, а тому представником відповідача правомірно складено Акт про порушення від 27.09.2019 №000003  та проведено розрахунок санкцій із врахуваннямобсягу та вартості необлікованої електричної енергії за вірно визначений період, чого позивач не спростував.
Крім того, суд зауважує, що сам по собі факт пошкодження чи зриву пломби, незалежно від обставин та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою правовою підставою для застосування оперативно-господарської санкції: донарахування вартості необлікованої електричної енергії (постанова Верховного Суду у справі від 16.05.2018 №920/833/17).
Інших доводів скаржника по суті заявлених вимог, які б спростували висновки суду, покладені в основу оскаржуваного судового рішення та впливали на його правильність, в апеляційній скарзі не наведено.
Доводи скаржника про порушення судом норм матеріального права не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції.
У спраах Руїс Торіха проти Іспанії, Суомінен проти Фінляндії, Гірвісаарі проти Фінляндії Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97 від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99 від 27.09.2001).
Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Отже, зазначені рішення Європейського суду з прав людини суд апеляційної інстанції застосовує у цій справі як джерело права.
За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського     суду за результатами перегляду справи в апеляційному порядку, дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення; оскаржуване рішення суду першої інстанції у даній справі залишити без змін. 
Керуючись Кодексом України з процедур банкрутства, ст.ст. 129, 269, 270, 271, 275, 276, 282, 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця  Борщенка Євгенія Володимировича залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Черкаської області від 23.02.2021 у справі № 17-14-01/1494 (925/1335/20) залишити без змін.
Матеріали справи №17-14-01/1494 (925/1335/20) направити до господарського суду Черкаської області .
Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову Північного апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у випадках, у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288-291 ГПК України.
Повний текст складено 31.05.2021.

Головуючий суддя                                                            М.Л. Доманська 

Судді                                                                                А.А. Верховець

                                                                                В.О. Пантелієнко