П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/8360/20	
Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року у справі за позовом   ОСОБА_1 до Вйськової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправною бездіяльності щодо не нарахування та не виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 та військової частини НОМЕР_2 , в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахуання та невиплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, а саме з 23.02.2019 року по 09.09.2020 року відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.
В обґрунтування позову зазначалось, що позивач проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . Наказом від 25.01.2019 року № 29, позивача звільнено з військової служби, виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. На виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/7177/19 від 31.01.2020 року, відповідачем проведено розрахунок індексації грошового забезпечення та компенсації за невикористану відпустку 26 червня 2020 року та 09 вересня 2020 року. Тому, позивач вважає протиправною бездіяльність відповідача яка виразилась у не нарахуванні та не виплаті йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року, ухваленим в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у м. Одеса, позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 щодо ненарахуання та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Стягнуто з  Військової частини НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) на користь   ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 23.02.2019 року по 09.09.2020 року у розмірі 153049,70 грн.  В іншій частині позову – відмовлено.
Не погоджуючись з частковим задоволенням позовних вимог, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.
Доводами апеляційної скарги позивача зазначено, що частково задовольняючи адміністративни позов у цій справі, судом першої інстанції не було враховано правові позиції викладені в постанові Верховного Суду від 28.01.2021 року у справі №240/11214/19. Отже, апелянт вважає, що суд першої інстанції не мав права зменшувати розмір відшкодування передбаченого статтею 117 КЗпП України, оскільки зменшуючи розмір відшкодування, суд перебрав на себе повноваження Кабінету Міністрів  України. Таким чином, апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції, та ухвалити нове, яким задовольнити адміністративний позов у повному обсязі.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому військова частина НОМЕР_2 зазначає, що за наявності спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівнику сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку у розумінні частини 1 статті 117 КЗпП України є  безпідставним. Військова частина також зазначає, що згідно наказу про виключення позивача зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення не оскаржується, виключає неправомірність дій військової частини.
Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їхні усні пояснення. Судові дебати не проводяться.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 263 КАС України суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи щодо: оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.
Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю;           2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів  дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено, ОСОБА_1 з 14.10.2005 року по 23.02.2019 року проходив військову службу в Південному оперативному командуванні. Наказом начальника Генерального штабу – головнокомандувача Збройних сил України №29 від 25.01.2019 року, ОСОБА_1 було звільнено з військової служби за станом здоров`я.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31.01.2020 року у справі № 420/7177/19, яке набрало законної сили, адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 задоволено повністю.
Визнано дії військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати не в повному обсязі індексації грошового забезпечення за періоди з лютого по жовтень 2010 року включно протиправними.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити різницю між належною до виплати індексацією грошового забезпечення та виплаченою індексацією грошового забезпечення за період з лютого 2010 по жовтень 2010 року включно, вважаючи базовим місяцем для обчислення індексації лише січень 2008 року.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати індексації грошового забезпечення за періоди з січня 2008 року по лютий          2010 року включно, з листопада 2010 року по листопад 2013 року включно та з серпня         2015 року по березень 2018 року включно.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити належну індексацію грошового забезпечення за періоди з січня 2008 року по лютий 2010 року включно, з листопада 2010 року по листопад 2013 року включно та з серпня 2015 року по березень         2018 року, вважаючи базовими місяцями для обчислення індексації лише січень 2008 року.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати грошової компенсації за невикористані дні відпустки як учаснику бойових дій за 2017, 2018, 2019 роки.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2017, 2018, 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 23.02.2019 року.
На виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі №420/7177/19, військовою частиною НОМЕР_2 виплачено ОСОБА_1 26.06.2020 року               125 011,72 грн. та 09.09.2020 року 27 952,93 грн. індексації грошового забезпечення та компенсації за невикористані дні додаткової відпустки.
Враховуючи, що станом на день виключення зі списків особового складу військової частини існувала заборгованість по виплаті індексації, апелянт вважає, що має право на стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільнені
Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивача звільнено з військової служби з 23.02.2019 року, а виплата індексації та компенсації за невикористані дні додаткової відпустки відповідачем здійснена у повному обсязі лише 09.09.2020 року, позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності щодо не нарахування та не виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є правомірними. Також, враховуючи враховуючи принцип справедливості та співмірності, суд зазначив, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути нарахований та виплачений позивачу у розмірі 153 049,70 грн. з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника. 
Таким чином, суд враховуючи висновки Верховного Суду від 30 листопада 2020 року у справі №480/3105/19, застосував критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, та дійшов висновку про наявність підстав для виходу за межі позовних вимог та стягнення з ВЧ НОМЕР_2 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні. 
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги   ОСОБА_1 щодо не погодження з рішенням суду в частині застосування  критеріїв  зменшення розміру відшкодування, колегія суддів приходить до наступного.
Підставою для звернення з апеляційною скаргою стала не згода позивача з розміром суми яку визначив суд першої інстанції, яка повинна бути виплачена  за період  затримки  розрахунку з позивачем при звільненні.
Відповідно до правової позиції, наведеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16, за змістом приписів статей 94, 116, 117 КЗпП і статей 1, 2 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.
Всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. В разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
При розрахунку зазначеної суми необхідно застосовувати вимоги пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, виходячи з розміру грошового забезпечення позивача за два останні календарні місяці перед звільненням.
Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).
В свою чергу,  Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця.
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми 
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати : 
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; 
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Такі висновки викладені в постанові  Верховного Суду України   від 27 квітня          2016 року у справі №6-113цс16 та в постанові Великої Палати Верховного Суду  від                26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі                            №6-113цс16).
За таких обставин колегія суддів апеляційної інстанції вважає  за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на таке.
Верховний Суд у постанові від 18 липня 2018 року по справі № 825/325/16 вказав, що при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку необхідно враховувати розмір середнього заробітку позивача, суму заборгованості, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, те, що відповідач є органом державної влади, фінансування якого здійснюється з державного бюджету та інших обставин справи.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності у подібних правовідносинах викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018р. у справі №806/345/16, від 18.07.2018 у справі №825/325/16, від 04.04.2018 у справі №524/1714/16-а, у постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 у справі №6-39цс11.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, Верховний Суд в постанові від 30 жовтня 2019 року по справі №806/2473/18 (адміністративне провадження №К/9901/2118/19) сформував правову позицію щодо врахування істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Суд враховує зазначені висновки Верховного Суду при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку позивачу у цій справі.
При цьому, суд звертає увагу на те, що   у цій справі позивачу  на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі №420/7177/19  виплачено              26.06.2020 р. 125011,72 грн. та 09.09.2020 р. 27952,93 грн.  індексації  грошового забезпечення  та компенсації за невикористані дні додаткової відпустки.
Розмір компенсації за невчасно виплачену   індексацію  та компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки  в  повній сумі за весь час затримки   складає 329139,2 грн., що значно перевищує розмір невчасно виплачених сум.
Також,   колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що  сума індексації  та компенсації за невикористані дні додаткової відпустки  яка не була сплачена позивачу    виплачена  відповідачем на виконання рішення суду.
Вирішуючи питання зменшення  розміру відшкодування, колегія суддів виходячи з презумпції   можливості та обов`язковості   знати про стан свого майнового права зазначає,  що будь-яка особа зобов`язана з  розумним інтервалом часу, сама цікавитись своїм майновим станом, добросовісно користуватись належними їй правами і неухильно виконувати  обов`язки.
Таким чином, за виявлення належної активності та небайдужості, існувала  об`єктивна можливість реалізувати своє право  на звернення позивача  з заявою про отримання своєї компенсації   раніше.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду 26.03.2020 р. №805/2688/18-а.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про те, що суд неогбрунтовано вийшов за межі позову та визначив суму яка небхідна бути виплачна позивачу оскільки, згідно зі статтею 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Пунктом 20 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» визначено, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.
У разі непроведення розрахунку у зв`язку із виникненням спору про розмір належних до виплати сум вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню у повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу. При частковому задоволенні позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку той мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.
Таким чином, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, судова колегія  вважає, що судом першої інстанції вірно вирішено справу та   середній заробіток за час затримки розрахунку  вірно  вирахуваний судом першої інстанції   у розмірі 153049,70 грн.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції  ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається. 
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись  ст. ст. 262, 263, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року – залишити без змін.
Відповідно до ст. 325-328 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає крім випадків: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Головуюча суддя:                                                                                          Л.Є. Зуєва  

Суддя:                                                                                                             М.П. Коваль  

          Суддя:                                                                                                             О.О. Кравець