ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" червня 2021 р.           Справа№ 910/5668/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Андрієнка  В.В.
суддів:            Пашкіної С.А. 
          Шапрана  В.В. 
 
секретар судового засідання - Добрицька В.С.
учасники справи відповідно до протоколу судового засідання

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" 
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.04.2021
у справі №910/5668/21 (суддя Гулевець О.В.)
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ"
про забезпечення позову до пред`явлення позову    
Особи, які можуть отримати статус учасника справи:
Товариство з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" (позивач)
Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" (відповідач)

УСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" звернулось до Господарського суду міста Києва із заявою  про забезпечення позову до подання позову, у якій заявник просив суд до вирішення спору у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" про визнання недійсним результатів процедури закупівлі робіт - ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт "ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Виконання передпроєктної роботи по об`єкту: "Будівництво енергоблоку №5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ", закупівля №UA-2020-10-07-010176-a, щодо розгляду пропозицій учасників та визнання недійсним договору №20ARB-06/46-122-01-20-10247 від 16.12.2020 на виконання передпроектних робіт, по суті та набрання рішенням законної сили вжити заходи забезпечення позову шляхом:
- заборони Державному підприємству "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання договору №20ARB-06/46-122-01-20-10247 від 16.12.2020 на виконання передпроєктної роботи, укладеного між ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", в особі відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" та ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки AEC", у тому числі заборонити Державному підприємству "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" здійснювати підписання Актів здачі - приймання виконаних робіт ТОВ "Бюро аналітичних досліджень" та заборонити здійснювати оплати за виконанні передпроектні роботи, шляхом перерахуання грошових коштів у розмірі вартості виконаних робіт на поточний рахунок ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" на виконання умов Договору №20ARB- 06/46-122-01-20-10247 від 16.12.2020 на виконання передпроєктної роботи.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.04.2021 у справі №910/5668/21 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" про забезпечення позову до пред`явлення позову задоволено. До вирішення спору у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" про визнання недійсним результатів процедури закупівлі робіт - ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт "ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Виконання передпроєктної роботи по об`єкту: "Будівництво енергоблоку №5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ", закупівля №UA-2020-10-07-010176-a, щодо розгляду пропозицій учасників та визнання недійсним договору №20ARB-06/46-122-01-20-10247 від 16.12.2020 на виконання передпроектних робіт, по суті та набрання рішенням законної сили вжито заходи забезпечення позову шляхом:
- заборони Державному підприємству "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання договору №20ARB-06/46-122-01-20-10247 від 16.12.2020 на виконання передпроєктної роботи, укладеного між ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", в особі відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" та ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки AEC", у тому числі заборонити Державному підприємству "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" здійснювати підписання Актів здачі - приймання виконаних робіт ТОВ "Бюро аналітичних досліджень" та заборонити здійснювати оплати за виконанні передпроектні роботи, шляхом перерахуання грошових коштів в розмірі вартості виконаних робіт на поточний рахунок ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" на виконання умов Договору №20ARB- 06/46-122-01-20-10247 від 16.12.2020 на виконання передпроєктної роботи.
Задовольняючи заяву про вжиття заходів забезпечення позову до пред`явлення позовної заяви суд першої інстанції виходив з того, що обраний заявником захід спрямований на ефективний захист та поновлення порушених прав, у разі задоволення позову.
Не погодившись із винесеною ухвалою суду, Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" 19.04.2021 в установлений процесуальний строк засобами поштового зв`язку подало апеляційну скаргу, в якій просило суд скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.04.2021 у справі №910/5668/21 про забезпечення позову. Розглянути скаргу за участю представника ВП РАЕС ДП "НАЕК "Енергоатом".
В обгрунтування свої скарги апелянт зазначав, що згідно з інформацією, розміщеною на веб-сайті Уповноваженого органу, за закупівлею UA-2020-10-07-010176-а тендерна пропозиція переможця ТОВ «Бюро аналітичних досліджень АЕС» із ціною 1 299 490 грн була найбільш економічно вигідною. Наступною по величині тендерною пропозицією було пропозиція Акціонерного товариства КІЕП із ціною 1 299 500 грн. Таким чином, у разі якщо б тендерна пропозиція ТОВ «Бюро аналітичних досліджень АЕС» була б відхилена, то наступною до розгляду підлягала б тендерна пропозиція AT КІЕП із ціною 1 299 500 грн, а не тендерна пропозиція ТОВ «НТ- ІНЖИНІРИНГ» із ціною 1 891 000 грн. Отже, у випадку скасування рішення тендерного комітету ВП РАЕС про визначення переможця, ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ» автоматично не стане учасником процедури закупівлі, пропозиція якого буде розглядатися наступною, відповідно, скасування зазначеного рішення тендерного комітету та, визнання недійсним договору, ніяким чином не вплине на права та інтереси ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ».
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.05.2021 апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" у справі №910/5668/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Андрієнко В.В. (головуючий суддя), судді Пашкіна С.А., Шапран В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №910/5668/21 за апеляційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція". Розгляд справи призначено на 09.06.2021.
До суду 21.05.2021 від представника Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду 09.06.2021 о 13:40. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 розгляд справи призначений на 09.06.2021 о 13-40 год ухвалено здійснювати у режимі відеоконференції. 
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.     В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи дійшла висновку про скасування ухвали Господарського суду м. Києва від 09.04.2021 та про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" про вжиття заходів забезпечення позову до пред`явлення позовної заяви з наступних підстав.
За приписами статті 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статті 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Положеннями частини 1 статті 139 ГПК України передбачено, що заява про забезпечення позову повинна містити, зокрема, предмет позову та обґрунтування необхідності забезпечення позову, захід забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності.
Відтак, забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача.
При цьому сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою.
Наразі, суд зазначає, що у вирішенні питання про забезпечення позову слід здійснювати оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати необхідність вжиття відповідного заходу забезпечення позову. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
Звертаючись із заявою про забезпечення позову Товариство з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ", як на підставу необхідності вжиття заходів забезпечення позову посилається на те, що має намір звернутися до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" з вимогами про визнання недійсними результатів процедури закупівлі №UA-2020-l 0-07-010176-а, щодо розгляду пропозицій учасників; визнання недійсним договору №20ARB-06/46-l22-01-20-10247 від 16.12.2020 на виконання передпроектних робіт, укладеного між Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівенська АЕС" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бюро аналітичних досліджень АЄС". 
За змістом заяви підставою наміру звернення до суду є порушення Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" під час проведення процедури закупівлі №UА-2020-10-07-010176-а вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що полягало в протиправному рішенні тендерного комітету Відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" про визначення переможцем - Товариство з обмеженою відповідальністю "Бюро аналітичних досліджень АЕС".
За результатами закупівлі між Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" (замовник) та ТОВ  "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" (виконавець) укладено договір №20ARB-06/46-122-01-20-10247 від 16.12.2020 на виконання передпроектних робіт, відповідно до умов якого виконавець зобов`язується виконати передпроектної роботи згідно Технічного завдання (Додаток 4) та у відповідності до ДБН А.2.2-3-2014, а замовник зобов`язується прийняти й оплатити виконані роботи: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання передпроектної роботи по об`єкту: "Будівництво енергоблоку №5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою  МАГАТЕ".
Необхідність звернення до суду заявника із  заявою про забезпечення позову обумовлено тим, що  у наслідок прийняття Відокремленим підрозділом "Рівненська АЕС" Державного підприємства "НАЕК "Енергоатом" рішень за результатами закупівлі та визначення переможцем процедури №UA-2020-10-07-010176-a Товариство з обмеженою відповідальністю "Бюро аналітичних досліджень АЕС" та укладання договору закупівлі були порушенні права позивача на об`єктивний та неупереджений розгляд поданої ним пропозиції, а також право бути стороною за договором.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:
- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;
- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;
- наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;
- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;
- запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
Згідно з частиною 11 статті 137 Господарського процесуального кодексу України    не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Договір № 20ARB-06/46-122-01-20-10247 від 16.12.2020 на виконання передпроєктних робіт укладений ВП РАЕС ДП «НАЕК «Енергоатом» у порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі» за результатами проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою (ідентифікатор закупівлі - UA-2020-10-07-010176-а).
Статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» установлено порядок оскарження рішень тендерного комітету замовника, в тому числі стосовно визначення переможця торгів.
За результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ", Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель установлена відсутність порушень з боку ВП ЗАЕС, як замовника процедури закупівель та відмовлено в задоволенні скарги (рішення від 04.12.2020 №22534-р/пк-пз по закупівлі UA-2020-10-07- 010176-а).
Відповідно до п.23 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
Отже, Антимонопольним комітетом установлена правомірність дій ВП ЗАЕС щодо відхилення скарги Товариство з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" (рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.12.2020 №22534-р/пк-пз по закупівлі UA-2020-10-07- 010176-а у передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі» не скасовано).
З урахуванням вищенаведененого можна дійти висновку, що  із рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.12.2020 №22534-р/пк-пз по закупівлі UA-2020-10-07- 010176-а убачається відсутність будь яких порушень законодавства у сфері публічних закупівель, учасником якого є заявник у даній господарській справі.
Як указує ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ", що спірний правочин було проведено у результаті конкурсу, під час проведення якого відповідачем було порушено, зокрема норми Закону України "Про публічні закупівлі".
Колегія суддів зазначає, що у разі задоволення позову у даній справі буде визнано недійсним рішення від 04.12.2020 №22534-р/пк-пз по закупівлі UA-2020-10-07- 010176-а, ніяким чином не може впливати на виконання умов спірного договору, у якому позивач не є стороною, що є по суті втручанням у господарську діяльність суб`єктів підприємницької діяльності.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
Ураховуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, щодо необґрунтованості вимог заявника Товариства з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ"  викладені у заяві про вжиття заходів забезпечення позову, оскільки дані обставини були розглянуті Антимонопольним комітетом.
Зважаючи на вищевикладені обставини справи у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для вжиття заходів забезпечення позову у даній справі, а заява Товариства з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" про забезпечення позову з підстав, викладених у постанові, задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. 136-137, 139, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

                                                  ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.04.2021 у справі №910/5668/21 скасувати.
3. Відмовити у задоволені заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" про забезпечення позову.
4.  Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 11.06.2021.

Головуючий суддя                                                            В.В.Андрієнко 

Судді                                                                                С.А. Пашкіна

                                                                                В.В. Шапран