Справа № 991/1947/21
Провадження №11-сс/991/253/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року                                                                                 м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді                             ОСОБА_1 
суддів                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 

підозрюваного         ОСОБА_5 
захисників                                         ОСОБА_6 , ОСОБА_7 
прокурора                                         ОСОБА_8 
                
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду  апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2021 року, якою відмовлено у задоволені його скарги на постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_8  від 01 грудня 2020 року про закриття кримінального провадження № 52017000000000785 від 10 листопада 2017 року, в частині щодо злочинів, передбачених ст. 366-1 КК України,  
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2021 рокувідмовлено у задоволені скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного  ОСОБА_5  на постанову прокурора Четвертого відділу управління процесуального керівництва підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 від 01 грудня 2020 року про закриття кримінального провадження № 52017000000000785 від 10 листопада 2017 року, в частині щодо злочинів, передбачених ст. 366-1 КК України.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, адвокат ОСОБА_6 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2021 року та постановити нову, якою скасувати постанову прокурора про закриття кримінального провадження.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі не було належним чином надано правову оцінку доводам захисника зазначеним у поданій ним скарзі, а також було допущено невірне трактування норм національного законодавства, що призвело до прийняття необґрунтованого та незаконного рішення про відмову в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 . Адвокат зазначає, що правові наслідки, які виникають в результаті набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, й які виникають в результаті визнання відповідної норми права неконституційною не є тотожними. На переконання сторони захисту, застосуванням п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України фактично констатується причетність відповідної особи до вчинення кримінального правопорушення, яке на момент закриття кримінального провадження вже декриміналізовано. Натомість, якщо йде мова про неконституційність відповідної норми права, то таке твердження є неможливим в силу відсутності самої події/складу кримінального правопорушення, яке являлося кримінально-караним виключно в силу помилки законодавчого органу влади. А тому, як зазначає захисник, виносячи постанову про закриття провадження без з`ясування думки ОСОБА_5 прокурором було порушено принцип презумпції невинуватості та доведеності вини, оскільки закриваючи кримінальне провадження за нереабілітуючою підставою було констатовано винуватість ОСОБА_5 , попри відсутність обвинувального вироку суду (ч. 1 ст. 17 КПК України), а також порушено право на захист ОСОБА_5 (ч. 1 ст. 20 КПК України) шляхом позбавлення останнього можливості у порядку та спосіб передбачений Законом спростувати пред`явлене йому обвинувачення. Стороною захисту також зазначається, що приймаючи вказану постанову прокурором фактично було унеможливлено реалізацію ОСОБА_5 права на справедливий розгляд та вирішення його справи в розумні строки незалежним та неупередженим судом, створеним на підставі закону (ч. 1 ст. 21 КПК України), чим позбавлено останнього права на доступ до правосуддя, що крім того, являється порушенням ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також права вільного обстоювання своєї правової позиції засобами, передбаченими КПК України (ч. 1 ст. 22 КПК України). На думку захисту, правові підстави для прийняття оскаржуваної постанови, а відтак й сам факт її існування, не лише не узгоджується з принципом верховенства права, але й безпосередньо порушують його. За таких обставин сторона захисту стверджує, що приймаючи постанову про закриття кримінального провадження прокурором не було дотримано вимог Закону, що призвело до грубого порушення прав ОСОБА_5 , а також ігнорування суті принципу верховенства права, зумовило порушення принципу законності в результаті невірного застосування аналогії права, шляхом звернення до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України. На переконання сторони захисту, викладені обставини в своїй сукупності є підставою для скасування оскаржуваної постанови прокурора судом апеляційної інстанції.
08 квітня 2021 року на електронну пошту суду надійшло заперечення прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_8 на подану адвокатом ОСОБА_6 апеляційну скаргу, у якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги адвоката, а розгляд справи здійснювати без участі прокурора.
В судове засідання з`явились підозрюваний ОСОБА_5 , захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також прокурор ОСОБА_8 . 
Заслухавши суддю-доповідача, думки підозрюваного та його захисників, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили задовольнити її в повному обсязі, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів провадження, детективами Національного антикорупційного бюро України здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000785 від 10 листопада 2017 року за підозрою ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_11 у скоєнні злочину передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за підозрою ОСОБА_5 та ОСОБА_10 у скоєнні злочинів, передбачених ст. 366-1 КК України та за фактом скоєння злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. 
01 грудня 2020 року прокурор Четвертого відділу управління процесуального керівництва підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 виніс постанову про закриття кримінального провадження № 52017000000000785 від 10 листопада 2017 року в частині щодо злочинів, передбачених ст.366-1 КК України на підставі ч. 6 ст. 9, п. 2 ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 9, п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України та ч. 1 ст. 2 КК України. Як вбачається з вказаної постанови, Рішенням Конституційного Суду України № 13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року визнано неконституційною ст. 366-1 КК України. Згідно з цим рішенням, а також відповідно до ч. 2 ст. 152 Конституції України, ст. 366-1 КК України втратила чинність з дня ухвалення вказаного рішення. Таким чином, з огляду на припинення існування правової підстави кримінальної відповідальності за діяння передбачені ст. 366-1 КК України, кримінальне провадження №52017000000000785 підлягає закриттю в частині щодо злочинів, передбачених ст. 366-1 КК України.
Не погоджуючись із вказаною постановою прокурора адвокат ОСОБА_6  звернувся до Вищого антикорупційного суду зі скаргою, в якій просив скасувати постанову прокурора Четвертого відділу управління процесуального керівництва підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження № 52017000000000785 від 10 листопада 2017 року в частині щодо злочинів, передбачених ст. 366-1 КК України. В обґрунтування поданої скарги захисник зазначив, що прокурором було невірно обрано спосіб та форму припинення кримінального переслідування, шляхом закриття кримінального провадження відносно ст. 366-1 КК України, з огляду на невірне трактування правових наслідків визнання неконституційності відповідної норми права органом конституційного контролю, в результаті чого не було дотримано прав та свобод ОСОБА_5 . Захисником наголошувалось, що на противагу декриміналізації (скасуванню злочинності діяння), факт визнання неконституційності норми права (в даному випадку норми Кримінального кодексу України) свідчить про те, що з самого початку свого існування відповідна норма не відповідала Конституції України, а відтак і не могла застосовуватися, тобто криміналізоване органом законодавчої влади діяння - не являлося кримінально-караним, оскільки не ґрунтувалося на Конституції України. Застосуванням п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України фактично констатується причетність відповідної особи до вчинення кримінального правопорушення, яке на момент закриття кримінального провадження вже декриміналізовано. Водночас, неконституційність відповідної норми права вказує на відсутність самої події/складу кримінального правопорушення, яке являлося кримінально-караним виключно в силу помилки законодавчого органу влади. А тому, на думку захисника, прийняттям в рамках даного кримінального провадження прокурором постанови про закриття провадження від 01 грудня 2020 року не було дотримано вимог Закону, що призвело до грубого порушення прав ОСОБА_5 . При цьому захисник вказував, що прокурору слід було застосувати аналогію права, шляхом звернення до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України та закрити провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2021 рокуу задоволені зазначеної скарги було відмовлено. Згідно ухвали суду, слідчий суддя з урахуванням таких загальних засад кримінального провадження як верховенство права та законність, у зв`язку з тим, що статтю 366-1 КК України визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), враховуючи що рішення КСУ має пряму (перспективну) дію, тобто поширюється на правовідносини, що виникли або тривають після його ухвалення (за винятком тих випадків, якщо інше встановлено КСУ безпосередньо у тексті ухваленого рішення), прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення скарги адвоката ОСОБА_6 . 
Колегія суддів погоджується з таким висновком слідчого судді з огляду на наступне.
Рішенням Конституційного Суду України від 27 жовтня 2020 року № 13-р/2020 ст. 366-1 КК України визнано такою, що не відповідає Конституції України.
Виходячи з положень ст. 152 Конституції України, закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.
Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
Матеріальна чи моральна шкода, завдана фізичним або юридичним особам актами і діями, що визнані неконституційними, відшкодовується державою у встановленому законом порядку.
Стаття 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» передбачає, що закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
За змістом ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Частиною 1 статті 2 КК України визначено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
За ч. 1 ст. 11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення.
Згідно з положеннями ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Водночас, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Системне й телеологічне тлумачення зазначених правових норм дає підстави зробити висновок, що діяння може вважатися кримінальним правопорушенням лише за умови, якщо воно визнається таким чинною нормою Особливої частини КК України. Втрата такою нормою чинності тягне за собою неможливість її застосування до діянь, які раніше визнавалися злочином. При цьому, в разі ухвалення в подальшому нового закону, який знову визнає відповідне діяння кримінально караним, такий закон не матиме зворотної дії з огляду на наведені положення ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 13 січня 2021 року (справа
№ 0306/7567/12, провадження № 13-73 кс 19), зазначила, що особу може бути піддано кримінальному переслідуванню виключно за діяння, яке визнано злочином за нормами КК України, тоді як втрата чинності нормою Особливої частини КК України означає, що передбачені нею дії або бездіяльність вже не містять ознак діяння, за яке цим Кодексом встановлювалася кримінальна відповідальність. Офіційна констатація невідповідності правової норми Конституції України анулює її юридичну силу, що за змістом є рівнозначним виключенню такої норми на законодавчому рівні. Отже, дія чи бездіяльність перестають вважатися злочином як на підставі закону про скасування кримінальної відповідальності, так і у зв`язку з прийняттям Конституційним Судом України рішення про неконституційність норми, що встановлювала цю відповідальність.
За приписами п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Верховний Суд у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 01 березня 2021 року у справі № 266/3090/18 (провадження
№ 51-3281кмп19), дійшов висновку, що хоча буквальний зміст п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України не вказує на необхідність закриття кримінального провадження внаслідок визнання неконституційним закону, який встановлював кримінальну караність діяння, однак така необхідність вбачається з наведених вище висновків про юридичні наслідки ухвалення відповідного рішення Конституційним Судом України, що є аналогічними наслідкам набрання чинності законом, яким скасовується кримінальна караність діяння.
Таким чином, оскільки ст. 366-1 КК втратила чинність у зв`язку з визнанням її такою, що не відповідає Конституції України, на підставі Рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 2020 року № 13-р/2020, кримінальне провадження за № 52017000000000785 в частині щодо злочинів, передбачених ст. 366-1 КК України, підлягало закриттю з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК.
Наявність такої безумовної підстави для закриття кримінального провадження унеможливлює розгляд доводів сторони захисту щодо відсутності в діях підозрюваного ОСОБА_5 складу злочину передбаченого ст. 366-1 КК України, оскільки положення п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України не передбачають можливості продовження кримінального провадження в цілях реабілітації особи або з інших причин. Це пов`язано із тим, що втрата чинності законом, який раніше визнавав те чи інше діяння кримінальним правопорушенням, унаслідок його скасування чи визнання неконституційним робить подальше кримінальне провадження безпредметним – особу в будь-якому разі не може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, якщо відповідне діяння не є злочином відповідно до чинного КК України, а отже сторона обвинувачення не може доводити його винуватості.
Така позиція узгоджується з правовою позицією, висловленою у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 01 березня 2021 року у справі № 266/3090/18 (провадження № 51-3281кмп19).
Виносячи постанову про закриття кримінального провадження № 52017000000000785 від 10 листопада 2017 року в частині щодо злочинів, передбачених ст. 366-1 КК України на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із визнанням Конституційним Судом України неконституційною ст. 366-1 КК України, прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_8 виходив із загальних засад кримінального провадження, зокрема верховенства права та законності. Вказана постанова прокурора є законною, обґрунтованою, належно мотивованою та відповідає вимогам кримінального процесуального закону України. 
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду, розглядаючи скаргу адвоката ОСОБА_6 на постанову прокурора від 01 грудня 2020 року, ретельно проаналізував зазначені у ній доводи, які аналогічні доводам його апеляційної скарги, належним чином їх перевірив, надав змістовні відповіді, з наведенням докладних мотивів постановленого рішення. 
Істотних порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.
У зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, а відтак вважає постановлене нею рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 7, 9, 284, 309, 405, 407, 409, 412, 422 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2021 року, якою відмовлено у задоволені скаргиадвоката  ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного  ОСОБА_5  на постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_8 від 01 грудня 2020 року про закриття кримінального провадження № 52017000000000785 від 10 листопада 2017 року, в частині щодо злочинів, передбачених ст. 366-1 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6  – без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає. 

       Головуючий суддя:                                                                              ОСОБА_1 

       Судді:                                                                           ОСОБА_2 

        ОСОБА_3