Постанова
іменем України
31 березня 2021 року
м. Київ
справа № 509/5449/13-к
провадження № 51-6143км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 23 квітня 2015 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 14 липня 2020 року 
у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013170380002601 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, жителя 
АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 
ст. 122 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 23 квітня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від  відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
Також зазначеним вироком частково задоволено цивільний позов та стягнено із   ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 20 000 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 21 лютого 2018 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без змін.
Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду своєю постановою
від 21 березня 2019 року скасував рішення суду апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначив новий розгляд у  суді апеляційної інстанції.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 14 липня 2020 року змінив вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 23 квітня 2015 року, перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 122 КК на ч. 1 ст. 126 цього Кодексу та на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК звільнив ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до оскарженого судового рішення ОСОБА_6 28 вересня 2013 року, перебуваючи біля дачного будинку ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків умисно наніс ОСОБА_8 удар, який завдав фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 ставить вимогу про скасування вироку Овідіопольського районного суду Одеської області від 23 квітня 2015 року та ухвали Одеського апеляційного суду від 14 липня 2020 року, а також та закриття кримінального провадження щодо нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. На думку засудженого, його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК, не доведено поза розумним сумнівом. 
Засуджений ОСОБА_6 зазначає, що суд не допитав осіб, про допит яких як свідків у  порядку ст. 315 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) на відповідному етапі судового провадження було заявлено клопотання його захисником, проте взяв до уваги показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які, на його думку, є залежними від потерпілого особами, що призвело до помилкових висновків про доведеність його винуватості в інкримінованому злочині.
Вказує, що суд апеляційної інстанції безпосередньо не дослідив доказів та не навів підстав, з яких доводи апеляційної скарги визнані необґрунтованими. Звертає увагу на те, що апеляційний суд не вирішив його клопотання про повторний допит свідків та потерпілого, а також про закриття кримінального провадження відповідно до п. 2 ч. 1 
ст. 284 КПК.
Також засуджений вважає, що суд апеляційної інстанції не мав права звільняти його від призначеного покарання на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності за відсутності його згоди на таке звільнення. Наведене, на думку ОСОБА_6 , свідчить про вихід суду за межі апеляційної скарги та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, у касаційній скарзі засуджений наводить доводи щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, не погоджується з оцінкою доказів.
Позиції учасників судового провадження 
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу і  просили її задовольнити.
ОСОБА_11 – представник потерпілого ОСОБА_8 , у поданих у порядку ст. 431 КПК запереченнях вказував про необґрунтованість касаційної скарги, просив відмовити у її задоволенні.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, вважав її необґрунтованою.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення касаційного розгляду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, засуджений вказує, у тому числі, на неповноту судового розгляду та не погоджується з встановленими у судових рішеннях фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно з приписами ст. 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку. 
Натомість доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, а також оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності були належно перевірені апеляційним судом, який з урахуванням особливостей і в межах, встановлених статтями 404, 439 КПК, та в порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, перевірив повноту судового розгляду і правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції та на підставі оцінки доказів за правилами
ст. 94 КПК дійшов небезпідставного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК. 
На виконання вимог ч. 2 ст. 439 КПК суд апеляційної інстанції здійснив новий розгляд кримінального провадження за вказівками касаційного суду та дійшов висновку, що судом першої інстанції було допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Суд апеляційної інстанції зазначену помилку місцевого суду виправив, ухваливши законне та обґрунтоване судове рішення.
У ході апеляційного перегляду цей суд, частково дослідивши докази, ретельно перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, врахувавши позицію сторони захисту та думку прокурора, дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого за ч. 1 ст. 122 КК кримінального правопорушення та перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 126 КК, призначив покарання і на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК звільнив засудженого від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. При цьому дійшов висновку про відсутність доказів на підтвердження відповідного ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілому ОСОБА_8 , належними та допустимими щодо встановлення цього факту доказами. За відсутності проведеної згідно з вимогами кримінального процесуального закону судово-медичної експертизи, висновки якої є обов`язковими для встановлення ступеню тяжкості тілесного ушкодження, суд надав належну кримінально-правову оцінку вчиненому ОСОБА_6 суспільно небезпечному діянню з огляду на доведений у судовому розгляді факт заподіяння шкоди особистій недоторканності особи та заподіяння фізичного болю потерпілому ОСОБА_8 .
Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК, суд апеляційної інстанції обґрунтував доказами, що були досліджені в ході судового розгляду судом першої інстанції, серед яких показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також письмові докази у провадженні.
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК, та відсутность підстав для закриття кримінального провадження за п. 2 ч.1 ст. 284 КПК. 
Необґрунтованими колегія суддів уважає доводи касаційної скарги щодо порушення апеляційним судом вимог КПК через непроведення повторного безпосереднього дослідження доказів. 
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або ж якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Зі змісту вказаних положень вбачається, що умовою повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції, які вже розглядались у суді першої інстанції, є їх неповне дослідження або допущені порушення під час такого дослідження.
Як вбачається з оскарженої ухвали апеляційного суду від 14 липня 2020 року, часткове повторне дослідження доказів обґрунтовано неправильною оцінкою місцевим судом висновку судово-медичної експертизи та необхідністю виконання вимог ст. 439 КПК, а недослідження інших доказів обумовлене відсутністю визначених ч. 3 ст. 404 цього Кодексу підстав, які відповідно до кримінального процесуального закону визначають необхідність проведення повторного дослідження доказів. У разі, коли суд першої інстанції дослідив докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то останньому не потрібно знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. 
Доводи в касаційній скарзі засудженого про те, що поза увагою суду залишилися пояснення ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки суди безпідставно не розглянули клопотання захисника, подане в порядку ст. 315 КПК, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону і спростовуються матеріалами кримінального провадження.
У судовому засіданні 09 грудня 2014 року після виконання дій, передбачених ст. 348 КПК, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , заявив клопотання про допит як свідків сторони захисту ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . 
Обговоривши заявлене клопотання, суд відмовив у його задоволенні з тих підстав, що вказані особи не були допитані в ході досудового розслідування, під час відкриття матеріалів кримінального провадження сторона захисту не зазначила про наявність будь-яких доповнень, зауважень чи клопотань щодо допиту зазначених осіб. Суд виходив з того, що у тому разі, коли за результатом дослідження доказів у судовому провадженні буде встановлена необхідність допиту вказаних свідків, суд за відповідним клопотанням вирішить питання про їх допит. У судовому провадженні в суді першої інстанції повторного клопотання про допит зазначених свідків сторона захисту не заявляла.
Колегія суддів касаційної інстанції під час оцінки доводів касаційної скарги враховує приписи ст. 290 КПК, що зобов`язують сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній матеріалів, оскільки, якщо сторона кримінального провадження не здійснить їх відкриття відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Водночас ч. 6 ст. 290 КПК вимагає від захисту як сторони кримінального провадження вирішити питання про віднесення конкретних матеріалів до таких, що можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і, як наслідок, прийняти рішення про надання чи ненадання прокурору доступу до таких матеріалів, не пізніше ніж до закінчення ознайомлення стороною захисту з матеріалами досудового розслідування.Відповідно у разі, якщо матеріали отримані після закінчення ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, сторона захисту має навести належні підстави та обґрунтування до відкриття додаткових матеріалів, що підтверджують їх отримання до або під час судового розгляду, не обмежуючись невмотивованими твердженнями про це. Натомість клопотання захисника ОСОБА_7 про допит свідків, заявлене в місцевому суді, як йдеться в касаційній скарзі, в порядку ст. 315 КПК, не містило належного обґрунтування підстав, які відповідно до кримінального процесуального закону обумовлюють необхідність дослідження доказів, не відкритих стороні обвинувачення за приписами ч. 11 ст. 290 цього Кодексу. 
Крім того, за матеріалами кримінального провадження сторона захисту фактично відмовилась під час апеляційного перегляду від виклику як свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 де в апеляційній скарзі стверджувала про необґрунтовану відмову суду першої інстанції в задоволенні клопотання, заявленого в порядку ст. 315 КПК, проте не порушила питання про їх виклик для допиту як свідків перед судом апеляційної інстанції в порядку та з підстав, передбачених  ч. 3 ст. 404 КПК. 
Апеляційний суд, розглянувши провадження в межах, визначених зазначеною статтею КПК, дійшов обґрунтованого висновку про те, що показання потерпілого та свідків, допитаних у судовому провадженні, узгоджуються між собою, про відсутність підстав вважати показання свідків такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження, а також про відсутність підстав до скасування оскарженого вироку через відмову суду першої інстанції в задоволенні клопотання про допит як свідків, зазначених стороною захисту осіб.
З урахуванням викладеного колегія суддів не вбачає, що за обставин цього провадження суд першої інстанції, відмовивши в задоволенні клопотання про допит свідків, які не допитувалися в ході досудового розслідування, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону в контексті ст. 412 КПК, як не вбачає і порушення в цій частині судом  апеляційної інстанції приписів статей 404, 405 зазначеного Кодексу.
Твердження засудженого про неправомірне звільнення його від призначеного покарання на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності
є безпідставним.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК особа за вироком суду може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу, де за п. 1 ч. 1 особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення, за яке передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі, і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 126 КК, було вчинено ОСОБА_6 28 вересня 2013 року. На момент постановлення оскарженого рішення апеляційного суду строки давності, передбачені ст. 49 КК, закінчилися.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 13 лютого 2018 року у справі № 566/554/16-к (провадження № 51-2110км19), якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, суд за наявності підстав визнає особу винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, постановляє обвинувальний вирок і звільняє особу від покарання, керуючись ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК.
Зважаючи на те, що у цьому кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_6 наполягав на закритті кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 
ст. 284 КПК, суд апеляційної інстанції, визнавши його винуватим за ч. 1 ст. 126 КК та призначивши покарання в межах її санкції, дійшов обґрунтованого висновку про звільнення ОСОБА_6 від призначеного йому покарання на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК.
Отже, суд апеляційної інстанції, звільнивши ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, належно виконав свій обов`язок стосовно застосування закону України про кримінальну відповідальність. Враховуючи викладене, безпідставними в цій частині є твердження засудженого про вихід апеляційного суду за межі апеляційної скарги.
Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на основні доводи, зазначені в апеляційній скарзі засудженого, вказав, які доводи вважає слушними, а які ні, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав доводи, викладені у  апеляційній скарзі необґрунтованими, та належним чином мотивував свою позицію, а тому твердження в касаційній скарзі засудженого про те, що суд апеляційної інстанції не надав відповіді на доводи його апеляційної скарги, є безґрунтовними.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, які би були беззаперечними підставами для скасування вироку місцевого суду та зміни ухвали апеляційного суду, підстав для закриття кримінального провадження під час касаційного перегляду не встановлено. За таких обставин суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги засудженого.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 23 квітня 2015 року
та ухвалу Одеського апеляційного суду від 14 липня 2020 року залишити без зміни,
а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                    ОСОБА_3