ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

29 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 330/3127/20  провадження №2-а/937/31/21	

 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
 головуючого - судді  Семененка Я.В. (доповідач),
 суддів:  Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,     
           за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 30 березня 2021 року (суддя Юрлагіна Т.В.) у справі №330/3127/20 (провадження №2-а/937/31/21) за позовом ОСОБА_1 до Мелітопольського міського відділу управління Державної міграційної служби в Запорізькій області про скасування рішення про примусове повернення за межі України в країну походження або третьої країни, -

                                                           в с т а н о в и В:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення №34 від 24 жовтня 2020р. про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, громадянки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В обґрунтування заявлених вимог позивачка посилалась на те, що 24 жовтня 2020 року головним спеціалістом сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Мелітопольського МВ УДМС України в Запорізькій області винесено оскаржуване рішення №34 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянки Республіки    Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язанно її залишити територію України у термін до 22.11.2020 року. Вказане рішення позивачка вважала протиправним та таким що підлягає скасуванню, оскільки позивачка  тривалий час  проживає в Україні. Проживає разом зі своїм чоловіком та неповнолітніми дітьми, має міцні соціальні зв`язки в Україні, не створює загрози для національної безпеки України, до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягалася. З цих підстав вказувала на те, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене ст. 8 Конвенції, в контексті ухвалення рішення про примусове повернення з України, не відповідає нормам законодавства та не є необхідним у демократичному суспільстві.
Рішенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 30 березня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
За наслідками розгляду справи суд першої інстанції дійшов висновку про те, що приймаючи оскаржуване рішення, відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Такі висновки суд обгрунтував тим, що встановлені обставини у цій справі свідчать про те, що позивачка перебуває на території України без законних для цього підстав, тобто 
своїми діями порушує законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, що у відповідності до ст..26 вказаного Закону є підставою для прийняття рішення про примусове повернення позивачки до країни походження.
З приводу аргументів позивачки про порушення ст..8 Конвенції, суд першої інстанції зазначив те, що втручання у право на повагу до сімейного життя позивачки передбачене ст. 8 Конвенції, в контексті ухвалення рішення про примусове повернення за межі України, не відбулось оскільки оскаржуване рішення не містить заборону в`їзду на територію України та відповідає нормам законодавства України.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивачка звернулася з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову. Фактично позиція позивачки полягає у тому, що положення ст..26 Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» імперативно не визначає того, що у разі порушення іноземцем законодавства України це є безумовною підставою для його примусового повернення в країну походження. З цього приводу позивачка вказує на те, що таке рішення органу міграційної служби може бути прийнято з урахуванням і інших обставин, які можуть свідчити, зокрема, про те, що перебування іноземця на території Україні становить загрозу безпеці Україні чи створюють інші негативні наслідки для держави. У спірному випадку, як зазначає позивачка, вона проживала на території України з 2016 року, при цьому, не переховувалася від міграційного органу, проживаючи в одній адміністративно-територіальній одиниці. Міграційним органом не було встановлено того, що позивачка вчиняла будь-які протиправні дії, спрямовані на ухилення від відповідальності за порушення міграційного законодавства України або вчиняла будь-які суспільно-небезпечні діяння на території України. Відповідачем, як вказує позивачка, не було враховано того, що на території України вона проживає зі своєю сім`єю – чоловіком та неповнолітніми дітьми, за місцем проживання характеризується позитивно, а отже у відповідача були відсутні підстави приймати рішення про примусове повернення позивачки в країну походження. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суд першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.
Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з таких підстав.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 прибула в Україну 19.10.2016р. та з вказаного часу проживала на території Давидівської сільської ради Якимівського району Запорізької області із своїм чоловіком та трьома неповнолітніми дітьми, одна з яких народилася на території України 30.09.2020р.
24 жовтня 2020 року головним спеціалістом сектору організації нелегальній міграції, реадмісії та видворення Мелітопольського МВ УДМВ України в Запорізькій області Мітяненко В.В. прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в країну походження та зобов`язано останню покинути територію України у термін до 22 листопада 2020 року.
За змістом вказаного рішення, співробітниками Мелітопольського МВ УДМС України в Запорізькій області було виявлено громадянку Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка порушила законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні. 
ОСОБА_1 прибула на територію України 19.10.2016р. Дозволений строк перебування на території України закінчився 16.01.2017р. З 17.01.2017р. ОСОБА_1 знаходиться на території України незаконно та ухиляється від виїзду з України, чим порушує ч.3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Вказане рішення оскаржене позивачкою у судовому порядку з підстав не врахування відповідачем усіх обставин, які мають значення для його прийняття рішення.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову, з огляду на таке.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що оскаржуване рішення прийняте у зв`язку із тим, що громадянка Республіки Азербайджан ОСОБА_1 незаконно перебувала на території України та у неї відсутні підстави для подальшого перебування на території України, а тому вона підлягає примусовому поверненню за межі України. Рішення прийняте з метою забезпечення вимог законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства на підставі положень ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави. 
Частиною 3 ст. 9 вказаного Закону визначено, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України. 
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).
Згідно із положеннями п. 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 року № 150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш, як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав із безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, паспортні документи або документи, що підтверджують особу без громадянства, яких зареєстровано посадовою особою Держприкордонслужби, продовжується територіальними органами або підрозділами ДМС. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України продовжується у разі, коли вони прибули, зокрема, з держав із безвізовим порядком в`їзду за наявності обґрунтованих підстав (лікування, вагітність чи пологи, догляд за хворим членом родини, оформлення спадщини, подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України, виконання службових обов`язків іноземним кореспондентом або представником іноземного засобу масової інформації тощо) та за умови подання підтверджувальних документів - на період існування таких підстав, але не більш як 180 днів з дати останнього в`їзду в Україну. Рішення про продовження строку перебування іноземців та осіб без громадянства на території України понад встановлені цим Порядком строки приймається керівником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником у разі подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України та наявності підстав, які не дають змоги виїхати з України, відповідно до статті 22 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", а також Головою ДМС або його заступником в інших випадках за умови подання підтверджувальних документів. Заяви про продовження строку перебування на території України (далі - заяви) подаються іноземцями та особами без громадянства і приймаючою стороною не раніше ніж за десять та не пізніше ніж за три робочі дні до закінчення такого строку до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання. Зразок заяви та порядок її розгляду затверджуються МВС. Перелік документів, які додаються до заяви, визначені цим Порядком. 
Отже зазначеними нормами права визначено обов`язок іноземців неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів; визначено строки перебування на території України; визначено порядок та умови продовження строку перебування на території України.
Встановлені обставини справи, які не заперечуються позивачкою, свідчать про те, що остання перевищила термін перебування на території України та в установленому Порядку строки перебування на території України їй продовжено не було.
Встановлені обставини справи також свідчать про те, що фактично підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення стало не додержання позивачкою законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, в частині перевищення строків перебування на території України та перебування на території України без законних на те підставах.
Суд апеляційної інстанції погоджується із аргументами відповідача про те, що вказані обставини, у відповідності із ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», можуть бути підставою для вирішення питання щодо примусового повернення іноземця.
В той же час суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що вказана норма національного законодавства імперативно не визначає того, що за таких обставин органи ДМС в обов`язковому порядку вирішують питання про примусове повернення іноземця в країну походження або третю країну.
Навпаки, конструкція вказаної норми права свідчить про те, що законодавцем встановлена можливість, а не обов`язковість, примусового повернення іноземця у випадках, передбачених Законом.
Тобто, вирішуючи питання щодо примусового повернення іноземця, органи ДМС зобов`язані враховувати не лише обставини, які визначаються Законом як підстави для можливості примусового повернення іноземця, а і інші обставини, які мають значення для прийняття обґрунтованого та виваженого рішення, яке б, зокрема, забезпечувало необхідний баланс між несприятливим наслідками для прав, свобод та інтересів іноземця і цілям, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Встановлені обставини у цій справі свідчать про те, що позивачка, перебуваючи на території України, проживала однією сім`єю зі своїм чоловіком, разом з яким виховує трьох неповнолітніх дітей.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для примусового повернення позивачки в країну походження, суд застосовує положення Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, які, відповідно до Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», є джерелом права.
Відповідно до ст..8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Таким чином, втручання у право на повагу до приватного і сімейного життя, може бути виправдано лише за умови, якщо таке втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві.
Суд апеляційної інстанції не ставить під сумнів те, що у спірному випадку втручання відповідача, як уповноваженого органу державної влади, здійснювалося на підставі Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
В той же час відповідачем не було доведено те, що таке втручання було необхідним у демократичному суспільстві, а саме здійснено в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
При цьому, як зазначено вище, і національне законодавство України не визначає того, що сам факт порушення іноземцем правил перебування на території України, є самостійною та безальтернативною підставою для його повернення в країну походження або третю країну.
Отже, враховуючи встановлені у цій справі обставини, які свідчать про тривалість перебування позивачки на території України, її проживання зі своєю сім`єю, участь позивачки у вихованні неповнолітніх дітей, позитивну характеристику позивачки за місцем проживання, а також те, що оскаржуване рішення відповідача не містить у собі обґрунтувань того, в яких або чиїх інтересах воно прийнято, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що таке рішення відповідача не можливо визнати обґрунтованим, тобто не відповідає критеріям правомірності, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень та які визначено ч.2 ст.2 КАС України.
З цих підстав суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про задоволення позову.
На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 30 березня 2021 року у справі №330/3127/20 (провадження №2-а/937/31/21) – скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.
Рішення №34 від 24 жовтня 2020р. про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, громадянки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 – визнати неправомірним та скасувати.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, визначені ст.ст.328, 329 КАС України

          Повне судове рішення складено 29.04.2021р.
   
Головуючий - суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк