Постанова
Іменем України 
 
06 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 209/3537/18
провадження № 51-2910 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового 
засідання                             ОСОБА_4 , 
прокурора                            ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_7 та                     ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська                                   від 22 листопада 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 березня                2020 року за обвинуваченням 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженку м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186КК;
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186КК;
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 22 листопада                    2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК. 
Цим же вироком,  ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК. 
Відповідно до вироку, 30 травня 2018 року о 20:30,  ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , знаходячись біля аптеки по АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою відкритого викрадення чужого майна з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, підійшли до раніше знайомої ОСОБА_9 та ОСОБА_8 штовхнула потерпілу у спину, після чого вони стали виривати з рук ОСОБА_9 належну їй жіночу сумку. При цьому, з метою подолання опору потерпілої, ОСОБА_7 стала кусати ОСОБА_9 за руки, а ОСОБА_8 завдала потерпілій 10 ударів руками по плечах, руках та по голові, після чого схопила невстановлений предмет та завдала ним одного удару по голові потерпілій і продовжила бити потерпілу цим предметом по різних частинах тіла, поки ОСОБА_9 не впала на землю. 
Коли потерпіла перебувала у лежачому положенні,  ОСОБА_8 підійшла та завдала їй ще 10 ударів ногами по нижніх кінцівках і вирвала з її рук сумку, в якій знаходились мобільний телефон з карткою пам`яті, загальною вартістю 267 грн                                  та зв`язка ключів, після чого передала вказану сумку ОСОБА_7 .
В результаті зазначених дій, потерпілій ОСОБА_9 спричинені легкі тілесні ушкодження, які мають незначні скороминущі наслідки. Під час спроби втекти з викраденим майном ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були зупинені невстановленою особою. 
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16 березня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_8 , ОСОБА_7 залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення,                                  а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на доказах, отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує на те, що докази в кримінальному провадженні недопустимі, оскільки здобуті до внесення відомостей в ЄРДР про зміну правової кваліфікації за ч. 2 ст. 186 КК. Стверджує, що пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам проведені з порушенням положень ч. 2 ст. 228 КПК, а висновки експертиз не відповідають вимогам ст. 101 КПК. Ставить під сумнів повноваження слідчих та прокурорів у кримінальному провадженні. Зазначає, про порушення принципів безпосередності дослідження доказів та змагальності сторін під час дослідження речових доказів. Вважає, що в суді першої інстанції незаконно визнані недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_10 внаслідок порушення вимог  ст. 290 КПК. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки не містить відповідей на всі доводи апеляційної скарги сторони захисту. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурорв судовому засіданні просив частковозадовольнити касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 , скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Частиною 1 зазначеної статті передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПКпідставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За статтею 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до положень ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Доводи захисника  ОСОБА_6 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону через безпідставне визнання судом першої інстанції недопустимим доказом показань свідка ОСОБА_10 у зв`язку з тим, що вони не були відкриті прокурору в порядку ст. 290 КПК, є обґрунтованими.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до ч. 6 ст. 290 КПК сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Тобто сторона захисту зобов`язана надати прокурору доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином лише будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них. При цьому виникнення обов`язку сторони захисту щодо відкриття матеріалів кримінального провадження прямо пов`язане із наявністю відповідного запиту від прокурора.
Крім того, з огляду на вимоги ст. 23 КПК показання учасників кримінального провадження суд отримує усно і може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК. При цьому, кримінальний процесуальний закон не зобов`язує сторону захисту фіксувати будь-яким чином показання свідків захисту під час досудового розслідування. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні в суді першої інстанції захисником ОСОБА_6 було заявлене клопотання про допит свідка ОСОБА_11 , яке було задоволене, і в наступному судовому засіданні вказаний свідок був безпосередньо допитаний усіма учасниками судового провадження, у тому числі прокурором, який фактично мав можливість належним чином підготуватися і скорегувати лінію обвинувачення.
Разом з тим, при визнанні даного доказу недопустимим через порушення порядку відкриття доказів, відповідно до положень ст. 290 КПК, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки безпідставно визнаючи показання свідка сторони захисту недопустимим доказом, порушив баланс інтересів сторін, що могло вплинути на ухвалення законного і обґрунтованого судового рішення. 
Апеляційний суд, під час перевірки допустимості доказів за доводами апеляційної скарги захисника  ОСОБА_6 , не усунув допущене судом першої інстанції істотне порушення КПК.
Зазначене свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог статей 370,                 419 КПК, ставить під сумнів законність і обґрунтованість ухвали апеляційного суду та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, є підставою для її скасування.
Водночас, суд апеляційної інстанції являється судом факту та права, і в межах своїх повноважень має можливість безпосередньо досліджувати фактичні обставини, докази та надавати їм власну оцінку. За наведених обставин колегія суддів приходить до висновку, що допущене судом першої інстанції істотне порушення КПК можливо усунути під час нового апеляційного розгляду, у зв`язку з чим касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню і призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду апеляційному суду слід урахувати наведене, ретельно перевірити усі доводи апеляційної скарги сторони захисту, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке відповідатиме ст. 370,                       419 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, суд 
ухвалив: 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 березня 2020 року щодо  ОСОБА_8  та ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_12                      ОСОБА_3