П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/7368/20	

 	                     Головуючий в 1 інстанції: Цховребова М.Г.                      рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса                      04 грудня 2020 року 	

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Військовій частині НОМЕР_1 , а саме: визнання противоправними дій щодо виплати не в повному розмірі індексації грошового забезпечення за період з 16 квітня 2016 року по 01 серпня 2019 року; зобов`язання нарахувати і виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 16 квітня 2016 року по 01 серпня 2019 року із застосуванням січня 2008 року та березня 2018 року у якості базових місяців.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року частково задоволено позовні вимоги, а саме: визнано протиправними дії щодо виплати не в повному розмірі індексації грошового забезпечення за період з 16 квітня 2016 року по 01 серпня 2019 року; зобов`язано нарахувати і виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 16 квітня 2016 року по 28 лютого 2018 року, із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця) – січень 2008 року, а також виплатити індексацію за період з 01 березня 2018 року по 01 серпня 2019 року, з урахуванням вже виплачених сум.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції при задоволенні позовних вимог безпідставно не враховано того, що у спірному періоді відповідач не мав бюджетних асигнувань для виплати спірної індексації грошового забезпечення.
При цьому, апелянт зазначає, що у спірних правовідносинах він керувався роз`ясненнями міністерств, які забороняли здійснювати нарахування індексації грошового забезпечення військовослужбовцям. 
Крім того, апелянт наголошує на тому, що в Україні впроваджено особливий режим, а тому є неможливою витрата бюджетних коштів, призначених на здійснення оборони України, на сторонні цілі.
В свою чергу, позивачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог, так як позивач має право на отримання спірних сум індексації грошового забезпечення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції, зокрема, встановлено, що наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01 серпня 2019 року № 170, сержанта ОСОБА_1 з 01 серпня 2019 року виключено із списків особового складу частини та знято з усіх видів забезпечення.
При цьому, ОСОБА_1 звернувся до ВЧ НОМЕР_1 із заявою від 10 червня 2020 року, в якій просив, нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 15 квітня 2016 року по 28 лютого 2018 року, а також провести перерахунок та доплату індексації грошового забезпечення (враховуючи фіксовану суму індексації за березень 2018 року) за період з 01 березня 2018 року по 01 серпня 2019 року.
Листом від 14 липня 2020 року № 350/304/14/1719/пс повідомлено позивача про відсутність підстав для виплати йому індексації грошового забезпечення.
Не погоджуючись з вказаними обставинами та бажаючи отримати всю суму недоплаченої інстанції позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок про часткове задоволення позовних, так як позивачу протиправно не виплачено індексацію його грошового забезпечення у спірному періоді, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 9 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», грошове забезпечення військовослужбовців підлягає індексації відповідно до закону.
Згідно ст. 2 ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення», індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, пенсії; стипендії; оплата праці (грошове забезпечення).
Згідно ч. 6 ст. 5 ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення», проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік.
При цьому, постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1078 затверджено Порядок проведення індексації грошових доходів населення, який визначає правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення і поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форми власності і господарювання, а також на фізичних осіб, що використовують працю найманих працівників.
Пунктом 2 вказаного Порядку встановлено, що Індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, зокрема, грошове забезпечення військовослужбовців, поліцейських, осіб рядового і начальницького складу, посадових осіб митної служби.

Колегією суддів встановлено, що у межах спірних правовідносин судом апеляційної інстанції, зокрема, перевіряється правомірність дій ВЧ НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати позивачу індексації грошового забезпечення не в повному обсязі, у період з 16 квітня 2016 року по 01 серпня 2019 року.
При цьому, колегія суддів зазначає, що вищезазначеними нормами чинного законодавства передбачено, що індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України які не мають разового характеру, в тому числі грошове забезпечення військовослужбовців.
Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач, який проходив військову службу, мав право на проведення індексації свого грошового забезпечення у спірному періоді. 
Між тим, колегія суддів зазначає, що суб`єктом владних повноважень у межах спірних правовідносин не надано суду жодних належних та допустимих доказів того, що у бюджеті відповідного рівня, з якого фінансується військова частина, відсутні кошти на індексацію грошового забезпечення.
Також, колегія суддів наголошує, що відповідно до правової позиції Європейського суду у справі «Кечко проти України» (рішення від 08 листопада 2005 року), органи державної влади не можуть посилатися на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов`язань.
Між тим, задовольняючи частково позовні вимоги, судом першої інстанції зроблено висновок про зобов`язання військової частини нарахувати та виплати індексацію грошового забезпечення позивачу без зазначення конкретної суми, яка підлягає виплаті.
В даному випадку, вказаний висновок обґрунтовано тим, що розрахунок розміру спірної індексації є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Так, згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17 грудня 2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02 червня 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження – певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
В даному випадку, індексація належним чином не нарахована та не виплачена позивачеві, а тому суб`єкт владних повноважень у межах наданих йому повноважень має виконати свій обов`язок по нарахуванню та виплаті індексації грошового забезпечення позивачу.
З аналогічних підстав колегія суддів вважає, що питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені та спору у цій частині на час звернення позивача у цій справі до суду не існувало.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що обов`язок визначення базового місяця для такого нарахування, у відповідності до положень Порядку № 1078 та ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення» покладається на відповідача, а тому підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням бажаного ним базового місяця відсутні.
В даному випадку, вказаний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 15 жовтня 2020 року (справа № 240/11882/19), а також постанови від 23 вересня 2020 року (справа № 620/3282/18).
Крім того, колегія суддів зазначає, що згідно вимог п. 5 постанови КМУ № 1078, у випадку, коли розмір підвищення грошового доходу не перевищує суму індексації, що склалась у місяці підвищення доходу, сума індексації у цьому місяці визначається з урахуванням розміру підвищення доходу і розраховується як різниця між сумою індексації і розміром підвищення доходу.
При цьому, у разі зростання заробітної плати за рахунок інших її складових без підвищення тарифних ставок (окладів) сума індексації не зменшується на розмір підвищення заробітної плати. У разі коли відбувається підвищення тарифної ставки (окладу), у місяці підвищення враховуються всі складові заробітної плати, які не мають разового характеру. 
В свою чергу, аналізуючи вищевказані положення спеціального підзаконного нормативно-правового акта, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що підвищення посадового окладу у березні 2018 року не тягне за собою безумовне припинення виплати індексації позивачу у подальших періодах.
В даному випадку, суб`єкту владних повноважень необхідно вираховувати розмір підвищення доходу і визначати різницю між сумою індексації і розміром підвищення доходу відповідної особи.
Між тим, як зазначено вище, у межах спірних правовідносинах колегія суддів не визначає конкретний розмір індексації на виплату якого мав право позивач до підвищення свого посадового окладу у березні 2018 року.
Тому, колегія суддів з висновком суду першої інстанції про необхідність зобов`язання військової частини нарахувати та виплатити на користь позивача суми належної, проте не виплаченої індексації.

Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта на необхідність залишення без розгляду позовної заяви ОСОБА_1 , так як його представник ОСОБА_2 не мав права подавати від його імені позовну заяву у зв`язку з обмеженнями, встановленими п.1 ч. 1 ст. 26 ЗУ «Про запобігання корупції», з огляду на наступне.
Так, згідно п. 3 ч. 1 ст. 26 ЗУ «Про запобігання корупції», особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, забороняється протягом року з дня припинення відповідної діяльності представляти інтереси будь-якої особи у справах (у тому числі в тих, що розглядаються в судах), в яких іншою стороною є орган, підприємство, установа, організація, в якому (яких) вони працювали на момент припинення зазначеної діяльності.
Згідно пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки.

В даному випадку, апелянт зазначає, що менш ніж за рік до подання позовної заяви у даній справі представник позивача проходив військову службу у Збройних силах України, зокрема, командуванні Військово-морських сил Збройних сил України, а тому він не мав права підписувати дану позовну заяву.
Проте, на підтвердження своїх посилань апелянтом не надано до суду першої інстанції та до суду апеляційної інстанції відповідних доказів, а тому його посилання є необґрунтованими. 
Крім того, апелянтом не зазначається про те, що представник позивача проходив службу безпосередньо у ВЧ НОМЕР_1 , яка входить до складу Повітряних сил Збройних сил України.
В свою чергу, навіть за умови можливого порушення представником позивача вимог антикорупційного законодавства, саме останній має нести відповідальність у встановленому законодавством порядку.
При цьому, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного провадження у справі відсутні підстави для залишення позовної заяви без розгляду за вказаних підстав, так як такі дії суду матимуть надмірно негативний вплив на права позивача.
З іншого боку, враховуючи допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржуване рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року – змінити, виключивши з нього висновок суду про необхідність застосування січня 2008 року у якості базового місяця при здійсненні нарахування та виплаті індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 . 
В решті – залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги – покласти на Військову частину НОМЕР_1 .
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених у п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Крусян А.В.