ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року 
м. Київ
справа № 805/359/16-а
адміністративне провадження № К/9901/11322/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -           Данилевич Н.А.,
суддів -                                                                   Мацедонської В.Е., 
                                                                           Шевцової Н.В.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні
касаційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2018 року (головуючий суддя - Череповський Є.В.)
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2019 року (головуючий суддя - Геращенко І.В., судді: Ястребова Л.В., Міронова Г.М.) 
у справі № 805/359/16-а
за позовом  ОСОБА_1 
до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Маріупольського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області,
третя особа: Головне управління Державної казначейської служби України у Донецькій області
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області (далі - відповідач 1, ГУМВС України в Донецькій області, скаржник), Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі - відповідач 2, ГУНП в Донецькій області), Маріупольського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області (далі - відповідач 3, Маріупольське МУ ГУМВС України в Донецькій області), третя особа: Головне управління Державної казначейської служби України у Донецькій області (далі - третя особа, ГУДКСУ в Донецькій області), в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ МВС України в Донецькій області № 393 о/с від 6 листопада 2015 року про звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п.п. «г» п. 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, майора міліції ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського МУ ГУ МВС України в Донецькій області з 6 листопада 2015 року;
- зобов`язати ГУ МВС України в Донецькій області змінити підставу звільнення ОСОБА_1 з п.п. «г» п. 64 (через скорочення штатів) на п.п. «з» п. 64 (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ;
- зобов`язати ГУ НП в Донецькій області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади у відповідності до п. 9 Розділу ІХ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» у ГУ НП в Донецькій області та видати відповідний наказ з цього приводу;
- стягнути з ГУ МВС України в Донецькій області та ГУ НП в Донецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 85750,28 грн.;
- стягнути з ГУ МВС України в Донецькій області та ГУ НП в Донецькій області на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди в розмірі 10000,00 грн. (т. 2 а.с. 34-35).

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 17.06.2016, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 28.07.2016, у задоволенні позову - відмовлено (т. 2 а.с. 38-44, 101-103).
Постановою Верховного Суду від 10.05.2018 року постанову Донецького окружного адміністративного суду від 17.06.2016 та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 28.07.2016 - скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки судами не було досліджено питання, чи дійсно у відповідачів відбулися зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення штатів, чим зумовлена неможливість подальшого використання позивача на службі та яке рішення передувало відмові у прийнятті позивача на службу в поліцію (т. 2 а.с. 140-143).
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2018 року позов залишений без розгляду в частині позовних вимог зобов`язання Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області змінити підставу звільнення ОСОБА_1 з п.п. «г» п. 64 (через скорочення штатів) на п.п. «з» п. 64 (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ; зобов`язання Головного управління Національної поліції в Донецькій області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади у відповідності до п. 9 Розділу ІХ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» у Головному управлінні Національної поліції в Донецькій області та видати відповідний наказ з цього приводу (т. 3 а.с. 29-31).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2018 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2019 року, зазначений позов задоволений частково:
- визнано протиправним та скасовано наказ ГУ МВС України в Донецькій області № 393 о/с від 6 листопада 2015 року в частині звільнення майора міліції ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п.п. «г» п. 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ.
- поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області з 7 листопада 2015 року;
- стягнуто з Маріупольського міського управління ГУМВС України в Донецькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 190017,92 грн.;
- сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу визначена без утримання податків і обов`язкових платежів;
- в решті позовних вимог - відмовлено;
- рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області з 7 листопада 2015 року підлягає негайному виконанню;
- рішення суду в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу підлягає негайному виконанню в межах суми стягнення за один місяць в сумі 5695,36 грн. (т. 3 а.с. 32-37).
Суди попередніх інстанцій, задовольняючи частково позовні вимоги, зазначили, що, з матеріалів справи вбачається, що кандидатура позивача була розглянута відповідачем, проте його переведення не було погоджено управлінням внутрішньої безпеки та інспекцією по особовому складу ГУ МВС України в Донецькій області, яке, в свою чергу, не може бути підставою для відмови в подальшому працевлаштуванню позивача в органах поліції. За таких обставин, вимоги Позивача, щодо визнання протиправним та скасування наказу № 393 від 06.11.2015 в частині його звільнення, та поновлення Позивача на посаді є обґрунтованими, проте лише з 07.11.2015, так як поновлення відбувається з наступного дня, що передує звільненню особи. Щодо позовних вимог про стягнення моральної шкоди, то суди відмовили в їх задоволенні, зважаючи на те, що Позивач не надав належних обґрунтувань та доказів заподіяння йому моральної шкоди. Посилання Позивача лише на сам факт протиправних дій Відповідача не може бути достатньою підставою для стягнення моральної шкоди, оскільки не доведено характер та обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких він зазнав, характер та розмір немайнових втрат (їх тривалість, можливість відновлення тощо).
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
22 квітня 2019 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2018 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2019 року, в якій скаржник просить скасувати зазначені рішення судів та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
В обґрунтування поданої касаційної скарги Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області вказує на хибність доводів позивача про непопередження його про звільнення, оскільки останнього попереджено на підставі листа від 06.11.2015 та п. 8 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію». Також зазначив, що позивачем не надано інформацію щодо свого волевиявлення про призначення до лав поліції у період до 06.11.2015 . 
Сторонами відзивів на дану касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає її розгляду по суті.
Ухвалою Верховного Суду від 02 травня 2019 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.
Ухвалою Верховного Суду від 23 червня 2021 року касаційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області призначено до касаційного розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 виданого Іллічівським РВ Маріупольського МУ ГУ МВС України в Донецькій області 27 листопада 2001 року (т. 1 а.с. 10).   
З трудової книжки серії НОМЕР_2 вбачається, що ОСОБА_1 був прийнятий на службу до органів внутрішніх справ України на підставі наказу від 3 листопада 1992 року № 117 о/с та звільнений з органів внутрішніх справ України наказом від 6 листопада 2015 року № 393 о/с ГУ МВС України в Донецькій області (т. 1 а.с. 14).
Наказом ГУ МВС України в Донецькій області від 6 листопада 2015 року № 393 о/с «По особовому складу» майора міліції ОСОБА_1 , начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління ГУ МВС України в Донецькій області звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів) відповідно до п.п. 10, 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 6 листопада 2015 року (т. 1 а.с. 95).
Позивач посилався, на те, що ним до відповідача-1 06.11.2015 подано рапорт, яким він висловив своє бажання продовжити подальшу службу в органах поліції; відповідачі заперечували факт подачі позивачем такого рапорту.
В матеріалах справи відсутній вказаний рапорт.
При цьому, в матеріалах справи наявний список працівників Жовтневого РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області, які бажають продовжити службу в поліції, серед яких за № 21 зазначений позивач. Зазначений список погоджений т.в.о. начальника Жовтневого РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області, начальником Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області, заступником начальника управління - начальником ВІОС УКЗ ГУМВС України в Донецькій області, старшим оперуповноваженим в ОВС УВБ в Донецькій області ДВБ МВС України (т. 1 а.с. 68-72, 96-98).
Суди попередніх інстанцій розцінили даний список, як письмовий доказ бажання позивача продовжити службу в поліції.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) 
Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частина 6 статті 43 Конституції України: Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Пункт 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII): Цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім:
1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування;
2) частини сьомої статті 15 та частини п`ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.
Пункт 8 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII: З дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
Пункт 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII: Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Пункт 10 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII:Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Пункт 4 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII:До приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Підпункт «г» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114 (далі - Положення № 114): Особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
Абзац 1 пункту 24 Положення № 114: У разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
Суд зауважує, що скаржником оспорюються рішення судів попередніх інстанцій виключно в частині задоволених позовних вимог. Відтак, в силу приписів статті 341 КАС України, касаційному перегляду підлягають рішення виключно в межах вимог та доводів касаційної скарги.
Суд, аналізуючи приписи пункту 9 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII, зауважує, що працівнику міліції, який виявив бажання проходити службу в поліції, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, гарантоване право бути прийнятим на службу до поліції за умови його відповідності вимогам до поліцейських та надання згоди на призначення на дану посаду, або у разі успішного проходження конкурсу.  
Проте, надання згоди працівником міліції на призначення на посаду в органі поліції, неможливе без його обізнаності із переліком усіх наявних вакантних посад в даному органі.
Тобто, наданню згоди повинна була передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, а саме - ініціатива керівництва, оскільки згода особи, по своїй суті, є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком такої згоди є призначення особи на посаду у відповідності до узгодженої пропозиції. Отже, особа, попереджена про звільнення внаслідок скорочення штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу, і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва. 
Така ініціатива є обов`язковою, оскільки без неї не може бути встановлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до підпункту "г" пункту 64 Положення.
Стосовно другого з наведених вище випадків - то необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Спосіб виявлення такої ініціативи визначається порядком проведення конкурсу та може мати форму письмової заяви (рапорту).
Таким чином, лише в разі, якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття посад, виникають підстави для застосування пункту 10 розділу XI Закону №580-VІІІ і звільнення особи за скороченням штатів.
Суд зауважує, що правова позиція Верховного Суду України, вказана у постанові від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14, визначає, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Крім того, Суд вважає за необхідне вказати, що, з огляду на приписи ч.2 ст.77 КАС України, під час розгляду цієї справи відповідачами не надано жодних належних доказів, які б підтверджували пропонування позивачу посад в органах Національної поліції і його відмови від цих посад, що, в силу вищевикладеного, є порушенням приписів пункту 9 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII.
З огляду на викладене, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського МУ ГУ МВС України в Донецькій області є неправомірним, а оспорюваний наказ про звільнення - протиправним.
Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів касаційної інстанції вважає зазначені в касаційній скарзі доводи Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області безпідставними та правомірно спростованими судами першої та апеляційної інстанцій, а висновки судів - правильними, обґрунтованими, та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, з огляду на що і підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись статтями 341, 343, 349 - 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2018 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2019 року у справі № 805/359/16-а залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.А. Данилевич В.Е. Мацедонська   Н.В. Шевцова