ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 травня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/4314/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Головко О.В. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Ясенової Т.І.,     
за участю секретаря судового засідання Рубана А.В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора       
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року (суддя Максименко Л.Я., повний текст рішення складений 21.12.2020) в адміністративній справі
за позовом    ОСОБА_1     
до   Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора       
про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди, – 

в с т а н о в и в :

До суду надійшов позов ОСОБА_1 , в якому позивач просить: визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області № 723к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України  «Про прокуратуру»  з 07.05.2020; визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 220 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 09.04.2020; поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в прокуратурі Запорізької області з 07.05.2020; стягнути з прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 07.05.2020 по дату винесення судового рішення; стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 92000 грн. 
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії № 220 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні  закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 09.04.2020. Визнано протиправним та скасовано наказ Прокурора Запорізької області № 723к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України  «Про прокуратуру»  з 07.05.2020. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Прокуратури Запорізької області з 08.05.2020. Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.05.2020 по 24.11.2020 у розмірі 232476,18 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Запорізька обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи та нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла таких висновків.    
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1      на  момент звільнення обіймав посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 04.10.2019 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допуск до проходження атестації, в якій зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлений та погоджується.
Наказом Офісу Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Згідно з затвердженим графіком атестацію ОСОБА_1 було призначено на 05 березня 2020 року.
Під час проходження комп`ютерного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 67 балів, що стало підставою для прийняття Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора рішення № 220 від 09.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації. 
На підставі рішення Кадрової комісії наказом прокурора Запорізької області від 29.04.2020 № 723к ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 07.05.2020.
Позивач вважає вищевказані рішення протиправним, необґрунтованим та таким, що прийняті з порушенням законодавчо встановленої процедури. Зазначає, що його 28.12.2019 було призначено на адміністративну посаду, передбачену п. 9 ч. 1  ст.  39 Закону України «Про прокуратуру», а тому будь-які підстави для звільнення, визначені у розділі ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  не можуть застосовуватися. Також стверджує про відсутність підстав для звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки рішення про ліквідацію або реорганізацію прокуратури не приймалося, так само як і не відбулося скорочення штатів у прокуратурі Запорізької області.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п. 6 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону  України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX з дня набрання чинності цим  Законом  усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з п. 7 наведеного розділу Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пп. 1 п. 8 Закону № 113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені  пунктами 1-15  частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону № 113-IX від 19.09.2019   адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади:
1) Генерального прокурора;
2) першого заступника Генерального прокурора;
3) заступника Генерального прокурора;
4) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора;
5) заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора;
6) керівника обласної прокуратури;
7) першого заступника керівника обласної прокуратури;
8) заступника керівника обласної прокуратури;
9) керівника підрозділу обласної прокуратури;
10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури;
11) керівника окружної прокуратури;
12) першого заступника керівника окружної прокуратури;
13) заступника керівника окружної прокуратури;
14) керівника підрозділу окружної прокуратури;
15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури.
Аналіз наведених норм права дає можливість дійти висновку, що підставою для їх застосування є сукупність двох умов: призначення  прокурора на відповідну посаду після набрання чинності Закону № 113-IX і таке призначення має відбуватися на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.
Натомість судом першої інстанції залишено поза увагою, що наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 114 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.
Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області 28.12.2019, тобто до початку роботи обласних прокуратур, а тому вищенаведені приписи Закону № 113-IX на позивача не поширюються.
Крім того судом першої інстанції не враховано, що позивач самостійно подав заяву про проходження атестації і на цій стадії у ОСОБА_1 були відсутні заперечення щодо наявності законних підстав для її проведення.
Надаючи оцінку рішенню кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, суд апеляційної інстанції зазначає, що пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону  України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 цього ж розділу Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 04.10.2019 добровільно подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, підтвердив, що  ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, а також підтвердив про обізнаність щодо юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації. 
При цьому на стадії подання такої заяви ОСОБА_1 наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 не оскаржував, з процедурою проведення атестації погодився.
Щодо надання оцінки результатів атестації, колегія суддів зазначає, що відповідно до Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Тобто, саме до повноважень Кадрової комісії відносяться питання організації та проведення атестації прокурорів.
При цьому аналіз положень Порядку № 233 дає можливість дійти висновку, що останнім передбачено можливість оскарження в судовому порядку виключно дій чи бездіяльності, рішень та інших актів, ухвалених за результатами дисциплінарних проваджень щодо прокурорів, у тому числі Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.
Також Законом № 113-IX розділ VII  «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України доповнено пунктом 2 такого змісту: « 2. Тимчасово, до 1 вересня 2021 року, рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, кадрових комісій обласних прокуратур, прийняті за результатами дисциплінарних проваджень, можуть бути оскаржені прокурорами у порядку, визначеному цим Кодексом для оскарження актів, дій або бездіяльності Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів».
В межах спірних правовідносин Кадровою комісіє рішення за результатами дисциплінарних проваджень щодо ОСОБА_1 не приймалося.
Законом № 113-ІХ встановлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Суд апеляційної інстанції не знаходить слушними доводи позивача, що відповідачами не доведено обґрунтованість визначеного балу, адже іспит у формі анонімного тестування відбувався з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату.
Також суд апеляційної інстанції не вважає обґрунтованими доводи ОСОБА_1 про некоректність окремих тестових завдань, адже останні не доводяться належними та допустимими доказами. 
Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено  єдину можливу підставу для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора – якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Натомість належні докази зауваження з боку позивача під час іспиту щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу  матеріали справи не містять.
Під час судового розгляду справи позивачем також не надано належних доказів технічної несправності комп`ютерної техніки тощо в день та час складання іспиту. 
При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що метою запровадження  Законом № 113-ІХ  атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є побудова якісної та професійної системи прокуратури. Така атестація має відбуватися відповідно до приписів чинного законодавства, без впливу на цей процес з боку інших осіб та органів. 
Єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшла підтвердження в ході розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам п. 8 розд. І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування  його прийняття – набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність правових підстав для скасування в судовому порядку рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 220 від 09.04.2020.
Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі  пункту 9  частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
При цьому, за висновком колегії суддів, наявність зазначеної обставини є самостійною та достатньою підставою для звільнення прокурора відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки Законом №  113-ІХ дія статті 60 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинена  до 01 вересня 2021 року.
Суд апеляційної інстанції також дійшов висновку, що визначена законом підстава для звільнення – наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, не має імперативний характер для керівника прокуратури, адже відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» керівник  обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
Таким чином закон визначає лише підставу для звільнення, тоді як саме рішення, яке носить обов`язковий характер та впливає на обсяг прав та обов`язків прокурора, приймає саме керівник прокуратури відповідного рівня. Такий наказ є актом індивідуальної дії, який має відповідати критеріям, визначеним Кодексом адміністративного судочинства України, а тому має бути прийнятий суб`єктом звільнення обґрунтовано та розсудливо. 
Суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 відповідає законодавчо визначеним критеріям, містить посилання на пряму норму ст. 11, п.2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №  113-ІХ, та підставу його прийняття – рішення Кадрової комісії № 2.
При цьому суд враховує, що рішення Кадрової комісії відносно ОСОБА_1 прийнято на етапі проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, тобто не пов`язано з суб`єктивною оцінкою результатів тестування та професійної діяльності позивача з боку членів Кадрової комісії, а тому на суб`єкта звільнення – керівника обласної прокуратури, не може бути покладений обов`язок щодо перевірки обґрунтованості прийняття відповідного рішення. 
Таким чином суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржуваний наказ прийнятий керівником обласної прокуратури на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України.
Враховуючи сукупність викладених обставин, колегія суддів доходить висновку, що позов ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.
Рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню як таке, що ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права. 
                    
                              Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

                              Апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року в адміністративній справі № 280/4314/20 скасувати.
У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити. 
Постанова суду набирає законної сили з 18 травня 2021 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.
          Повна постанова складена 18 травня 2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова