ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/821/1250/21	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №697/2233/20 Категорія: 311010000 	Сивухін Г. С. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Фетісова Т. Л. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       29 червня 2021 року                                                                м. Черкаси:
Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів цивільної палати:

суддя-доповідач	Фетісова Т.Л. 	
судді	Гончар Н.І., Сіренко Ю.В.	
секретар 	Попова М.В.	

учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач (скаржник) – відокремлений структурний підрозділ «Канівський фаховий коледж культури і мистецтв Уманського державного педагогічного університету імені Павла Тичини», 
третя особа - Управління Держпраці у Черкаській області,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника відповідача адвоката Потієнко Т.М. на рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 01.04.2021 (повний текст складено 05.04.2021, суддя в суді першої інстанції Сивухін Г.С.) у цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до Відокремленого структурного підрозділу «Канівський фаховий коледж культури і мистецтв Уманського державного педагогічного університету імені Павла Тичини», третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору - Управління Держпраці у Черкаській області, про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
в с т а н о в и в :
ОСОБА_1 у грудні 2020 року звернулася до суду з позовом, яким просила визнати незаконним та скасувати наказ директора Канівського коледжу культури і мистецтв Уманського державного педагогічного університету імені Павла Тичини - відокремлений структурний підрозділ університету від 26.06.2020 №16-к про звільнення її з посади викладача та концертмейстера за п. 1 ст.40 КЗпП України; поновити її на цій посаді з 26.06.2020, стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, мотивуючи про те, що при її звільненні були порушені вимоги трудового законодавства.

Рішенням Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 01.04.2021 позовні вимоги у справі задоволено частково та визнано незаконним та скасовано наказ директора Канівського коледжу культури і мистецтв Уманського державного педагогічного університету імені Павла Тичини - відокремлений структурний підрозділ університету від 26.06.2020 №16-к про звільнення ОСОБА_1 з посади викладача та концертмейстера за п. 1 ст.40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді викладача та концертмейстера Канівського коледжу культури і мистецтв Уманського державного педагогічного університету імені Павла Тичини - відокремлений структурний підрозділ університету, який перейменовано на Відокремлений структурний підрозділ «Канівський фаховий коледж культури і мистецтв Уманського державного педагогічного університету імені Павла Тичини», з 29.06.2020.
Стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 45340,80 грн. та судовий збір у розмірі 1261,20 грн.
Стягнути з відповідача на користь держави судовий збір у розмірі 840,80 грн.
Вирішуючи позовні вимоги у справі, суд першої інстанції виходив з того, що при звільненні позивача роботодавець (відповідач) не дотримався належним чином вимог трудового законодавства, що свідчить про необхідність скасування відповідного наказу про звільнення працівника та його поновлення на роботі, а також для стягнення із роботодавця компенсації за час вимушеного прогулу у розмірі середнього заробітку.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, представник відповідача подала 28.05.2021 апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції змінити у вказаній частині та визначити середній заробіток, який підлягає до стягнення з відповідача на користь позивача у розмірі 15360,00 грн. В обґрунтування вказано на те, що у квітні та травні 2020 року позивачу нараховано 1599,92 грн. заробітної плати, а не 4723,00 грн., як помилково вказав суд. При цьому суд помилково використав відомості довідки ОК-5 до якої входять суми заробітку для нарахування соціальних виплат, у тому числі, доплата до мінімальної заробітної плати. Суд мав врахувати відомості довідки ОК-7, де вказано фактично нараховану заробітну плату.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 просила суд апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, оскільки вважає його законним та належним чином обґрунтованим.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Отже предметом апеляційного перегляду в цій справі є рішення суду в частині визначення розміру компенсації за час вимушеного прогулу у розмірі середнього заробітку, який має бути стягнути з відповідача на користь позивача.

Відповідно до положень ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Заслухавши доповідь судді, вивчивши та обговоривши наявні докази по справі, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах вимог та доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
При розгляді справи встановлено, що позивача ОСОБА_1 22.01.1981 було прийнято на посаду викладача фортепіано та концертмейстера Канівського культучилища, яке в подальшому було перейменовано на Канівський коледж культури і мистецтва Уманського державного педагогічного університету імені Павла Тичини – відокремлений структурний підрозділ університету, що підтверджується записом в її трудовій книжці від 02.08.1971 (а.с.12,13).
Відповідно до витягу з протоколу № 8 від 29.04.2020 засідання викладачів циклової комісії «Музичне мистецтво» про стан педагогічного навантаження викладачів на кінець 2019-2020 навчального року, було вирішено повідомити всіх хто має критично мале навантаження, в тому числі і ОСОБА_1 , про те, що в наступному навчальному році вони не будуть комплектовані до складу педагогічних працівників (а.с. 99-100).
Наказом відповідача №8-к від 29.04.2020 вирішено внести зміни до тарифікаційного навантаження викладачів коледжу з 29.06.2020, а саме: скоротити посаду викладача, попередити викладача ОСОБА_1 (не пізніше ніж за два місяці) про вивільнення її посади відповідно до чинного законодавства України про звільнення за п.1 ст. 40 КЗпП України (а.с.98).
Відповідно до повідомлення №135 від 29.04.2020 ОСОБА_1 повідомлено про скорочення штату працівників, у зв`язку з відсутністю педагогічних годин (а.с.19).
Відповідно до оскаржуваного наказу відповідача №16-к від 26.06.2020 позивача звільнено з посади викладача та концертмейстера коледжу з 29.06.2020 по ст. 40 п.1 КЗпП України, що також підтверджується записом у трудовій книжці позивача (а.с.18,163). 
Відомості про ознайомлення позивача з даним наказом як і з повідомленням про скорочення штату працівників, адресованим позивачу №135 від 29.04.2020, матеріали справи не містять (а.с.19, 98).
Оскільки відповідач при звільнення позивача не дотримався вимог трудового законодавства – наказом № 8-к від 29.04.2020 було скорочено посаду викладача, натомість позивача звільнено з посади викладача та концертмейстера, не дотримано строку завчасного повідомлення позивача про майбутнє звільнення 
Порушення відповідачем трудового законодавства при звільненні позивача також підтверджується Актом інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю № ЧК 672/365/АВ від 04.11.2020 та постановою Канівського міськрайонного суд №697/2059/20 від 19.01.2021, що набрала законної сили, якою ОСОБА_2 – директора Канівського коледжу культури і мистецтв Уманського державного педагогічного університету імені Павла Тичини визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 41 КУпАП (порушення вимог законодавства про працю та про охорону праці). 
Відповідно до положень ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
З цих підстав суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність поновлення незаконно звільненого працівника на посаді та стягнення на її користь відповідної компенсації.
Правильність таких висновків суду сторонами у справі при апеляційному перегляді під сумнів не ставиться. Однак скаржник вважає, що суд невірно визначив розмір середнього заробітку позивача. 
Дане питання має таку правову регламентацію.
Пунктом 21 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 №13 передбачено, що при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100.
Пунктом 32 постанови Пленуму ВСУ №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» передбачено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
Згідно п. 2 постанови КМУ «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі – Порядок) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. 
Пунктами 5 та 8 вказаного Порядку встановлено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Приймаючи до уваги, що позивача звільнено у червні 2020 року, останніми двома повними місяцями роботи, що передують її звільненню, є квітень та травень 2020 року.
У квітні та травні 2020 року заробітна плата позивача становила по 4723,00 грн., що вбачається з довідки ПФУ на а.с.117-122. Отже суд вірно визначив розмір середнього заробітку позивача в цій справі, адже мають враховуватися всі доходи працівника від роботодавця, тобто всі кошти, виплачені в межах наявних трудових правовідносин.
У аспекті наведеного, апеляційний суд відхиляє доводи скаржника у справі про те, що суд помилково використав відомості довідки ОК-5 до якої входять суми заробітку для нарахування соціальних виплат, у тому числі, доплата до мінімальної заробітної плати, а не відомості довідки ОК-7, де вказано фактично нараховану заробітну плату.
При цьому, посилаючись у своїй апеляційній скарзі на дані щодо зарплати позивачки, викладені в довідці форми ОК -7, яка не була предметом дослідження суду першої інстанції в якості доказу, апелянт при цьому не звертається до суду з відповідним клопотанням в поданій апеляційній скарзі чи безпосередньо в ході судового розгляду про прийняття та дослідження вказаного доказу, з підстав та в порядку, визначеному ч.3 ст.367 ЦПК України.
У пункті 6 частини другої статті 356 ЦПК України передбачено, що в апеляційній скарзі мають бути зазначені, зокрема, нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції.
Відповідно до частини третьої статті 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Тлумачення пункту 6 частини другої статті 356, частин першої-третьої статті 367 ЦПК України свідчить, що апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею. У разі надання для дослідження нових доказів, які з поважних причин не були подані до суду першої інстанції, інші особи, які беруть участь у справі, мають право висловити свою думку щодо цих доказів як у запереченні на апеляційну скаргу, так і в засіданні суду апеляційної інстанції.
Вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як вимоги частини першої статті 44 ЦПК щодо зобов`язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов`язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи. 
Про прийняття та дослідження нових доказів, як і відмову в їх прийнятті, апеляційний суд зобов`язаний мотивувати свій висновок в ухвалі при обговоренні заявленого клопотання або в ухваленому судовому рішенні.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Аналогічні за змістом висновки містяться у постанові Верховного Суду у складі постійної колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 145/474/17 (провадження № 61-35488св18), постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 грудня 2018 року у справі № №346/5603/17 (провадження №61-41031св18) та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 травня 2018 року у справі № 404/251/17 (провадження № 61-13405св18).
Оскільки скаржником вказаного клопотання взагалі перед судом не з`являлося, в апеляційній скарзі відповідач не обґрунтував поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, тому долучена довідка ОК-7 не може бути прийнята колегією суддів та визнана належним та допустимим доказом у даній справі. 
Інших доказів розміру заробітної плати працівника, наданих суду безпосередньо позивачем, як роботодавцем, матеріали справи не містять, тому суд першої інстанції обґрунтовано для визначення заробітку позивача використав відомості ПФУ.
У даному випадку платником заробітної плати працівника вказано особу з кодом 39088920, що за відомостями зазначеної довідки є відповідачем у справі – Відокремленим структурним підрозділом «Канівський фаховий коледж культури і мистецтв Уманського державного педагогічного університету імені Павла Тичини», а згідно п.2 постанови КМУ «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» при обчисленні середнього заробітку враховуються всі виплати проведені роботодавцем у відповідний період часу на користь працівника.
Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Також апеляційний суд враховує, що судом першої інстанції вірно визначено період вимушеного прогулу в позивача, що скаржником під сумнів при апеляційному перегляді справи не ставиться. 
Згідно ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Отже рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 01.04.2021 у оскаржуваній відповідачем частині слід залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача – без задоволення. 
В решті – рішення суду не оскаржувалося, отже судом не переглядалося. 
На підставі положень ст.141 ЦПК України судові витрати по сплаті судового збору за розгляд справи в апеляційному суді слід залишити за особою, яка подала апеляційну скаргу.
Керуючись ст. ст. 141, 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, 
п о с т а н о в и в  :
апеляційну скаргу – залишити без задоволення.
Рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 01.04.2021 у цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до Відокремленого структурного підрозділу «Канівський фаховий коледж культури і мистецтв Уманського державного педагогічного університету імені Павла Тичини», третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору - Управління Держпраці у Черкаській області, про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу – залишити без змін.
Судові витрати по сплаті судового збору за розгляд справи в апеляційному суді залишити за особою, яка подала апеляційну скаргу.
Постанова апеляційного суду набирає чинності з дня прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 30 днів в порядку та за умов, визначених цивільним процесуальним законодавством.
Повну постанову складено 30.06.2021. 
Суддя-доповідач

       Судді