П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/22329/20 
Головуючий у 1-й інстанції:  Семенюк М.М.
          Суддя-доповідач:  Шидловський В.Б. 

03 червня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Шидловського В.Б. 
суддів:  Боровицького О. А.  Матохнюка Д.Б. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги  Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та ОСОБА_1  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  26 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про  визнання протиправною бездіяльності та дій, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 22.06.2016 року по 20.03.2020 року в повному обсязі;
- визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо не врахування січня 2008 ріку, як місяця з якого починається обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення (базового місяця) в період з 22.06.2016 року по 28.02.2018 року, а в період з 01.03.2018 року по 20.03.2020 року не врахування абзаців 4, 6, пункту 5 «Порядку проведення індексації грошових доходів населення» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року №1078;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 22.06.2016 року по 20.03.2020 року в сумі 178841,55 грн., із застосуванням січня 2008 року, як місяця з якого починається обчислення числення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення базового місяця) в період з 22.06.2016 року по 28.02.2018 року, а в період з 01.03.2018 року по 20.03.2020 року із застосуванням березня 2018 року, як місяця з якого починається обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення (базового місяця) та урахування абзаців 4, 6, пункту 5 «Порядку проведення індексації грошових доходів населення» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року №1078.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , номер НОМЕР_2 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код НОМЕР_3 ) задоволено.
Визнано протиправними дії (бездіяльність) Військової частини НОМЕР_1 щодо проведення індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 22.06.2016 по 20.03.2020.  
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 провести ОСОБА_1 нарахування індексації грошового забезпечення за період з 22.06.2016 по 20.03.2020 відповідно до вимог Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1078 від 17.07.2003, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні, та виплатити індексацію з врахуванням раніше сплаченої суми.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення частково скасувати в частині нарахування позивачу індексації грошового забезпечення в період з 22.06.2016 року по 28.02.2018 рок та відповідно визначення судом базовий місяць - січень 2008 року.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував норми Порядку № 1078, визначивши базовий місяць. Також зазначає, що нарахування індексації грошового забезпечення з урахуванням базових місяців належить до компетенції відповідача.
Не погоджуючись з рішеннями суду першої інстанції, позивач також звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить абзац 50 мотивувальної частини рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26.02.2021 року у справі № 240/22329/20, а саме слова: «Слід звернути увагу, що грошовий дохід позивача, як вбачається з доданої до позову довідки (а.с.12), в березні 2018 року (2550 грн.) порівняно з лютим 2018 року (609,50 грн.) підвищився на 1940,50 грн., однак стверджувати, що таке підвищення перевищує суму індексації, що склалась у місяці підвищення доходу, не має можливості, оскільки відповідач не проводив позивачу індексації, що склалась у місяці підвищення доходу.» - змінити та викласти в наступній редакції: «Слід звернути увагу, що грошове забезпечення позивача, що складається з основних та додаткових видів, які не мають разового характеру, як вбачається з наданих відповідачем даних у лютому 2018 року та березні 2018 року становило 7 803,20 грн., тобто підвищення грошового доходу позивача у зв`язку зі зміною посадових окладів у березні 2018 року не відбулося, оскільки розмір грошового забезпечення залишився на тому самому рівні, що і в попередньому місяці до змін у посадових окладах військовослужбовців».
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Судом встановлено, що позивач був зарахований в списки особового складу військової частини солдатом по контракту, та проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 з 22.06.2016 по 20.03.2020 (а.с.10-11).
Під час служби відповідач, як вбачається з довідок військової частини НОМЕР_1 від 21.05.2020 № 43 (а.с.12), не нараховував та не виплачував позивачу індексацію грошового забезпечення в період червень 2016 року-листопад 2018 року, січень, березень 2019 року - березень 2020 року.
Позивач вважаючи, що йому протиправно не виплачувалась та виплачувалась не в повному розмірі відповідачем індексація грошового забезпечення, звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи спірні правовідносини апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992 року, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Військова служба є особливим видом публічної служби, тому її проходження передбачає особливе регулювання служби військовослужбовців, а саме межі реалізації ними своїх службових прав у зв`язку з специфікою їх правового статусу, відносини щодо звільнення та проходження військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Спеціальним законом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців є Закон України від 20.12.1991 року № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон № 2011).
Відповідно до ст.9 Закону № 2011 держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Згідно із абз.2 ч.3 ст.9 Закону № 2011 грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону, а порядок проведення індексації грошових доходів населення визначається Кабінетом Міністрів України, а саме Порядком № 1078.
Статтею 1 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» від 03.07.1991 року № 1282-XII (далі - Закон № 1282) визначено, що індексація грошових доходів населення - встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення трудових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодувати подорожчання споживчих товарів і послуг.
Відповідно до ст.2 Закону № 1282 індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, в тому числі оплата праці (грошове забезпечення).
Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.
Зі змісту ст.4 Закону № 1282 слідує, що індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.
Обчислення індексу споживчих цін для індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком, починаючи з місяця введення в дію цього Закону.
Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений у частині першій цієї статті.
Підвищення грошових доходів населення у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому опубліковано індекс споживчих цін.
Правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення регулюються Порядком проведення індексації грошових доходів населення, затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року № 1078 (далі - Порядок № 1078).
У п.1-1 Порядку № 1078 визначено, що обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком, починаючи з березня 2003 року - місяця опублікування Закону України від 06.02.2003 року №491-IV«Про внесення змін до Закону України Про індексацію грошових доходів населення».
Пунктом 4 Порядку № 1078 встановлено, що індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення. У межах прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб, індексується, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення).
Враховуючи наведене, індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці. За вимогами вказаних нормативно-правових актів проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковою для всіх юридичних осіб роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи в тому числі військовослужбовців.
Разом з тим,  розрахунок індексації грошового забезпечення та застосування базового місяця для вказаного розрахунку є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
У даній правовій ситуації індексація не була нарахована та виплачена позивачеві.
Тобто, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
Такий висновок узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 15 жовтня 2020 року у справі № 240/11882/19.
Разом з тим, судом першої інстанції не було надано оцінку питання застосування базового місяця в резолютивній частині оскаржуваного рішення, оскільки рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року  позов задоволено, але разом з тим визнано протиправними дії (бездіяльність) Військової частини НОМЕР_1 щодо проведення індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 22.06.2016 по 20.03.2020 та зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 провести ОСОБА_1 нарахування індексації грошового забезпечення за період з 22.06.2016 по 20.03.2020 відповідно до вимог Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1078 від 17.07.2003, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні, та виплатити індексацію з врахуванням раніше сплаченої суми без вирішення питання застосування або відмови у застосуванні базового місяця при обрахунку індексації грошового забезпечення.
Судова колегія зазначає, що у відповідності до п.3 ч.1 ст.317 КАС України встановлено невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Щодо апеляційної скарги позивача, колегія суддів вказує наступне. 
При зверненні до суду з позовом ОСОБА_1 надав довідку про грошове забезпечення за весь період проходження служби у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України № 43 від 21.05.2020 року.
Звертаючись з апеляційної скаргою з вимогою змінити  абзац 50 мотивувальної частини рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року  позивач надає особову картку № 95 про грошове забезпечення на 2018-2019 р.р.
Колегія суддів вказує, що данні особової картки позивача суперечать даним у довідці №43 від 21.05.2020 року, на яку суд першої інстанції посилався при прийнятті рішення.
Відповідно до ч.4 ст.308 КАС України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Надані позивачем до апеляційної скарги додаткові докази колегія суддів не приймає, оскільки позивачем, на виконання вимог ч.4 ст. 308 КАС України, не доведено  неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Щодо вимоги позивача про зобов`язання військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 22.06.2016 року по 20.03.2020 року суд зазначає наступне.
Як зазначено судом вище, з наданої позивачем довідки № 43 від 21.05.2020 року вбачається, що індексація грошових доходів позивачу нараховувалася та виплачувалася лише у грудні 2018 року та у лютому 2019 року.
Таким чином, задоволенню підлягають позовні вимоги в частині зобов`язання військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 22.06.2016 по 20.03.2020, з урахуванням виплачених сум індексації грошового забезпечення грудні 2018 року та у лютому 2019 року.
Перевіряючи всі доводи скаржників, апеляційний суд також приймає до уваги правову позицію ЄСПЛ, викладену в рішенні від 21 січня 1999 року по справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», відповідно до якої «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Відповідно до ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права при ухваленні судового рішення внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а тому, відповідно до п.3 ч.1 ст.317 КАС України, апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, апеляційна скарга відповідача має бути задоволена частково, оскаржуване рішення скасоване та ухвалена постанова про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України задовольнити частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року скасувати.
Ухвалити нову постанову, якою позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , номер НОМЕР_2 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код НОМЕР_3 ) задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо непроведення нарахування та виплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 22.06.2016 по 20.03.2020, без урахування проведених виплат грудні 2018 року та у лютому 2019 року.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 22.06.2016 по 20.03.2020 , без урахування проведених виплат у грудні 2018 року та у лютому 2019 року.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Головуючий	 	 	Шидловський В.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Боровицький О. А.    Матохнюк Д.Б.