ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" травня 2021 р.                                                 Справа №909/200/19
м. Львів
Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
головуючого (судді-доповідача):                                         Бойко С.М.,
суддів:                                                                                 Бонк Т.Б.,
                                                                                          Якімець Г.Г.,
секретар судового засідання Харів М.Ю.,
явка учасників справи:
від позивача – Сендега Т.Р. (свідоцтво №289 від 18.09.1995);
від відповідача – Максимюк В.Я. (самопредставництво);
від третьої особи – не з`явився;

розглянув апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Яворської Тетяни Іванівни б/н від 14.01.2021 
на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08.12.2020, суддя Шкіндер П.А., м. Івано-Франківськ, повний текст рішення складено – 28.12.2020
за позовом фізичної особи-підприємця Яворської Тетяни Іванівни, м. Коломия, Івано-Франківської області
до відповідача виконавчого комітету Коломийської міської ради, м. Коломия, Івано-Франківської області
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача відділу архітектури та містобудування Коломийської міської ради, м. Коломия, Івано-Франківської області
про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди 

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.
04.03.2019 в Господарський суд Івано-Франківської області звернулась фізична особа-підприємець Яворська Тетяна Іванівна (далі по тексту – ФОП Яворська Т.І.) з позовом до виконавчого комітету Коломийської міської ради про стягнення 450 415,40 грн. недоотриманих доходів від розміщення зовнішньої реклами, що були б отримані за звичних обставин, якби відповідачем не було скасовано дозвіл позивача на провадження цією господарською діяльністю. 
Оскільки рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10.10.2018 у справі №0940/1433/18, яке залишене без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07.02.2019, визнано протиправним та скасовано рішення виконавчого комітету Коломийської міської ради №158 від 31.07.2018 про скасування дозволу на розміщення зовнішньої реклами по АДРЕСА_1 , який виданий ФОП Яворській Т.І., то остання вважає, що в період з 31.07.2018 по 07.02.2019 об`єктивно не могла проводити господарську діяльність через протиправні дії відповідача. Розмір упущеної вигоди обґрунтовує доходами, які позивач могла отримати на підставі семи договорів, які укладені з різними суб`єктами господарювання.
Правовими підставами позову зазначає ст.ст. 11, 22, 1173 ЦК України та ст. 225 ГК України.
29.05.2019 позивачем подано заяву від 08.05.2019 (а.с.153-154,т.1) у якій просить суд зменшити розмір позовних вимог з 450   415,40 грн. до 409   144,63 грн., оскільки при поданні позову ним не враховано необхідність сплати податку від одержаного доходу в сумі 22   520,77 грн. та орендної плати за користування місцем для розміщення реклами за 6 місяців у розмірі 18 750,00 грн.
Разом з тим, суд першої інстанції не вирішував питання про прийняття або відхилення цієї заяви позивача, а розгляд справи здійснював за первинно заявленими позовними вимогами.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 08.12.2020 відмовлено у задоволенні вищезазначеного позову.
Вказане рішення мотивоване тим, що позивач не довів належними та допустимим доказами того, що упущена вигода, яку він намагається стягнути з відповідача, не є абстрактною, і лише неправомірні дії відповідача є єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати цю вигоду.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги повністю, у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що:
1)місцевий господарський суд не врахував висновок експерта №8749/231187-23206/20-34 від 17.09.2020 про те, що давність відтиску печаток ФОП Яворської Т.І. відповідає датам договорів, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги;
2)встановивши на підставі відеозаписів та фотографій той факт, що світодіодний екран позивача був ввімкнений у серпні-вересні 2018 року, суд першої інстанції дійшов до передчасного висновку, що ці обставини стосуються предмета доказування в даній справі та свідчать про надання послуг з розміщення зовнішньої реклами та про відсутність упущеної вигоди.

Узагальнені доводи та заперечення відповідач.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач погодився з висновками місцевого господарського суду, просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення місцевого господарського суду без змін. Доводи відзиву на апеляційну скаргу аналогічні висновкам місцевого господарського суду, що викладені у оскаржуваному рішенні.
Додатково вказує на те, що висновок експерта на який посилається позивач є неналежним, оскільки не відповідає вимогам п. 3.6 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджені наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998. 

В судове засідання 21.04.2021 сторони з`явилися. Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, хоча належним чином повідомлені про час, дату та місце слухання справи, а тому в силу п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України суд розглядає справу за їх відсутності. 
Представник позивача у судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив її задоволити,  рішення суду першої інстанції – скасувати, та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги повністю.
Представник відповідача підтримав доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу та просив рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи і заперечення, наведені в апеляційній скарзі та відзиві на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового про задоволення позову.
Згідно встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин вбачається, що спір у даній справі виник з приводу наявності чи відсутності правових підстав для відшкодування заявленого розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, які позивач безпідставно недоотримав, внаслідок незаконного припинення відповідачем господарської діяльності позивача щодо надання іншим суб`єктам господарюванням послуг розміщення зовнішньої реклами у м. Калуш.
Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Положеннями частин першої - третьої статті 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Інститут відшкодування шкоди в цивільному законодавстві - це інститут, що забезпечує реакцію суспільства на порушення норм права та виконує відновлювальну функцію, спрямовану на приведення майнового стану потерпілого до стану, що існував до правопорушення. За своєю суттю інститут відшкодування шкоди також відіграє допоміжну роль у забезпеченні виконання функцій іншими інститутами.
Відшкодування збитків - це одна з форм цивільно-правової відповідальності, яка залежно від підстав виникнення поділяється на договірну та позадоговірну.
Відповідальність, що настає в разі завдання будь-кому протиправної шкоди, коли заподіювач не перебуває в договірних відносинах із потерпілим, є деліктною (позадоговірною) відповідальністю.
Правовідносини щодо відшкодування збитків урегульовані положеннями глави 25 "Відшкодування збитків у сфері господарювання" Господарського кодексу України (далі - ГК України) та глави 82 "Відшкодування шкоди" Розділу ІІІ "Окремі види зобов`язань" Книги п`ятої "Зобов`язальне право" ЦК України).
Отже, слід розрізняти обов`язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання, що випливає з договору (ст. 623 ЦК України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов`язання, що виникає внаслідок заподіяння шкоди (глави 82 ЦК України).
Аналогічні правові висновки викладено в постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №910/6702/17 та пунктах 27-29 постанови Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 28.03.2018 у справі №910/2436/17.
Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Таким чином, відшкодування збитків є однією із форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу положень статті 22 ЦК України, а порушення цивільного права, внаслідок якого особі завдано збитки, є підставою для їх відшкодування.
Стаття 1166 ЦК України визначає загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду, зокрема, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
За частиною першою статті 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
Апеляційний господарський суд зазначає, що зобов`язання та обов`язки органів місцевого самоврядування в найбільш загальному розумінні означають вид та міру належної поведінки органів місцевого самоврядування в особі її представників щодо поваги, захисту та сприяння реалізації прав людини, що кореспондує відповідним вимогам носіїв прав і свобод.
За частиною третьою статті 147 ГК України збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону.
Статтею 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Відповідно до положень частини першої статті 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:
- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;
- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;
- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;
- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у неодержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.
Відповідальність у вигляді відшкодування збитків може бути покладено на особу за наявності в її діях складу цивільного правопорушення. На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок між такою поведінкою із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
Для застосування такої санкції як стягнення збитків, необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою і збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
Цивільно-правова відповідальність - це покладення на правопорушника передбачених законом невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконання обов`язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов`язку нового додаткового.
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності).
Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).
Причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.
Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, завданими потерпілій особі. Позивачу в цій категорії справ слід довести в порядку, передбаченому положеннями частини третьої статті 13, статей 74, 76-77 ГПК України, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.
Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними (не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та на прогнозах), а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків (повинні мати чітке документальне обґрунтування). Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.
Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 30.03.2021 у справі №908/2261/17, від 02.03.2021 у справі №922/1742/20, від 17.02.2021 у справі №916/450/20, від 03.11.2020 у справі №916/3563/19, від 20.10.2020 у справі №910/17533/19, від 26.02.2020 у справі №914/263/19.
Відповідно до ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Згідно з ч. 1 ст. 44 Господарського кодексу України підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.
Системний аналіз положень частини першої статті 42, частини першої статті 44 ГК України дає підстави для висновку, що будь-яка підприємницька діяльність суб`єктів господарювання здійснюється на підставі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.
Відтак, суб`єкти господарювання повинні враховувати наявність таких ризиків та усвідомлювати наслідки вчинюваних ними дій, а суди, розглядаючи справи, предметом яких є стягнення упущеної вигоди, повинні встановити чи є наслідки, на які посилається позивач, упущеною вигодою чи такі наслідки є результатом власних комерційних прорахунків суб`єкта господарювання.  
Апеляційним господарським судом встановлено, що пунктом 2 рішення виконавчого комітету Коломийської міської ради №90 від 24.04.2018 (а.с.11,т.1) позивачу надано дозвіл на розміщення по АДРЕСА_1 , зовнішньої реклами (світлодіодний екран) строком на 5 (п`ять) років.
Пунктом 3 цього рішення ФОП Яворську Т.І. зобов`язано дотримуватись затверджених правил розміщення зовнішньої реклами у м. Коломия, здійснювати оплату за розміщення, зовнішньої реклами згідно з рішенням сесії міської ради №884-14/2012 від 17.02.2012, укласти угоду про тимчасове користування рекламною площею, отримати дозвіл на розміщення реклами в управлінні надання адміністративних послуг міської ради.
На виконання вимог цього рішення ФОП Яворська Т.І. було отримано дозвіл №5/2018 від 02.05.2018 (а.с.13-14,т.1) на розміщення зовнішньої реклами строком дії до 02.05.2023, а також укладено з відділом архітектури та містобудування Коломийської міської ради договір від 02.05.2018 про право тимчасового користування місцями під розміщення зовнішньої реклами строком на 5 (п`ять) років (а.с.15-17,т.1) та розміщено світлодіодний екран за адресою АДРЕСА_1 .
У зв`язку із отриманням дозволу на здійсненням діяльності, пов`язаної з розміщенням реклами, ФОП Яворською Т.І. було укладено сім договорів з іншими суб`єктами господарювання про надання послуг розміщення зовнішньої реклами (а.с.35-76,т.1) за умовами яких обумовлено, що позивач розміщуватиме електронний постер у блоці шляхом його демострації з 08:00 по 22:00 щодня, а також визначено вартість та строк надання послуг, порядок їх приймання-передачі та оплати.
Судом встановлено,  що одним з основних видів діяльності позивача є надання інформаційних послуг та рекламні агенства, що підтверджується відповідним витягом з реєстру платників податків за №1809173400543 від 08.06.2018 (а.с.135,т.1).
Разом з тим, рішенням виконавчого комітету Коломийської міської ради №158 від 31.07.2018 (а.с.18,т.1) вирішено скасувати дозвіл позивача на розміщення зовнішньої реклами.
Однак рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10.10.2018 у справі №0940/1433/18 (а.с.19-27,т.1), яке залишене без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07.02.2019 (а.с.28-34,т.1) вищезазначене рішення виконавчого комітету Коломийської міської ради №158 від 31.07.2018 про скасування дозволу на розміщення зовнішньої реклами визнано протиправним та скасовано.
У пункті 9.11 постанови Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.03.2021 у справі №911/2371/19 викладено правовий висновок про те, що дії (бездіяльність) відповідача, внаслідок яких (якої) було завдано шкоди (збитки), шкода та причинно-наслідковий зв`язок між поведінкою за заподіянням шкоди є основним предметом доказування та, відповідно встановлення у справах цієї категорії, оскільки відсутність елементів делікту свідчить про відсутність складових цієї правової конструкції та відсутність самого заподіяння шкоди як юридичного факту, внаслідок якого виникають цивільні права та обов`язки (стаття 11 ЦК України).
Тому із встановлених судом апеляційної інстанції обставин справи слідує, що ухвалення виконавчим комітетом Коломийської міської ради рішення №158 від 31.07.2018, яке було оскаржене позивачем до адміністративного суду і в подальшому скасоване з підстав його протиправності, призвело до неправомірного позбавлення позивача можливості розміщувати на законних підставах зовнішню реклами і належним чином виконувати свої договірні зобов`язання в період з 31.07.2018 (дата скасування дозволу на розміщення зовнішньої реклами) по 07.02.2019 (дата набрання рішення суду законної сили), а відтак і про завдання позивачу шкоди (збитків), що не спростовано відповідачем.
З урахуванням предмету позовних вимог, позивач у цій справі повинен був не лише довести протиправність поведінки відповідача, наявність збитків у вигляді втраченого доходу та зв`язок між ними, але й надати докази, які б підтверджували реальну, а не абстрактну (гіпотетичну) можливість отримання такої суми доходів, які позивачем було визначено як упущену вигоду.
Як вбачається зі змісту позовної заяви, позивач визначив підставою звернення до суду дії відповідача, які полягали у протиправному припиненні господарської діяльності позивача щодо надання семи суб`єктам господарювання у період з 31.07.2018 по 07.02.2019 послуг розміщення зовнішньої реклами на підставі укладених з кожним із них договорів, що призвело до збитків у вигляді упущеної вигоди на суму 409 144,63 грн., які позивач повинен був отримати за реалізацію цих послуг у еквівалентому розмірі від їх вартості.
Згідно зі стверджуваними позивачем обставинами заявлена до стягнення упущена вигода складається з:
65 694,90 грн. недоодержаного доходу по договору №22/7-18 від 14.07.2018 з додатками №1 та №2 (а.с.35-40,т.1), який укладено між позивачем та фізичною особою ОСОБА_1 ;
59 145,15 грн. недоодержаного доходу по договору №18/7-18 від 08.07.2018 з додатками №1 та №2 (а.с.41-46,т.1), який укладено між позивачем та фізичною особою ОСОБА_2 ;
58 838,65 грн. недоодержаного доходу по договору №33/6-18 від 08.07.2018 з додатками №1 та №2 (а.с.47-52,т.1), який укладено між позивачем та ТОВ «Покуттяінфоцентр»;
71 594,20 грн. недоодержаного доходу по договору №23/7-18 від 13.07.2018 з додатками №1 та №2 (а.с.53-58,т.1), який укладено між позивачем та фізичною особою ОСОБА_3 ;
65 370,90 грн. недоодержаного доходу по договору №19/7-18 від 03.07.2018 з додатками №1 та №2 (а.с.59-64,т.1), який укладено між позивачем та фізичною особою ОСОБА_4 ;
68 127,60 грн. недоодержаного доходу по договору №24/7-18 від 20 07.2018 з додатками №1 та №2 (а.с.65-70,т.1), який укладено між позивачем та ФОП Бобко Л.Л.;
61 644,00 грн. недоодержаного доходу по договору №31/6-18 від 24.06.2018 з додатками №1 та №2 (а.с.71-76,т.1), який укладено між позивачем та ТОВ «Коломияміськбуд».
Оскільки кожна з вищезазначених сум недоодержаного доходу підлягає оподаткуванню, то позивачем обґрунтовано зменшено заявлено до стягнення суму на 22 520,77 грн., що складає загальну суму податків. Також позивач обґрунтовано зменшив позовні вимоги на 18 750,00 грн., які ним мали б бути сплачені у вигляді орендної плати за користування місцем для розміщення реклами за 6 місяців на підставі договору від 01.06.2018 (а.с.136-142,т.1), укладеного з ФОП Данило Н.В. 
Суд першої інстанції не вирішував питання про зменшення позовних вимог, незважаючи на те, що позивач подав таку заяву в межах підготовчого провадження, що відповідає вимогам п. 2 ч. 2 ст. 46 ГПК України, а тому при розгляді цієї справи суд апеляційної інстанції виправляє вказаний недолік та приймає до розгляду цю заяву, внаслідок чого подальший апеляційний розгляд здійснює з урахуванням зменшених позовних вимог про стягнення 409 144,63 грн., а не 450 415,40 грн.
Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 26.06.2019 з метою визначення давності відтиску печаток ФОП Яворської Т.І. датам вказаним у вищезазначених договорах, призначено судово-технічну експертизу документів.
За наслідками проведення експертного дослідження  Янкович Г.М., головним судовим експертом відділу технічних досліджень документів лабораторії криміналістичних видів досліджень, судовому експерту другого кваліфікаційного класу, яка має вищу юридичну освіту другого рівня за ступенем магістра, кваліфікацію судового експерта за спеціальностями 2.1 «Дослідження реквізитів документів» та 2.3 «Дослідження друкарських форм та інших засобів виготовлення документів», стаж експертної роботи з 2005 року, свідоцтво №15-11 від 25.02.2010, видане ЕКК КНДІСЕ, дійсне до 28.01.2020 складено висновок №20551/20552/19-33/27027-27031/19-33/29064-29077/19-33 від 31.10.2019 (а.с.148-153,т.2) у якому зазначено, що відтиски печатки від імені позивача на договорах із замовниками послуг зовнішньої реклами нанесені у період з травня 2018 року по серпень 2018 року.
Зі змісту цього висновку експерта вбачається, що такий складений на основі вільних зразків печатки, які створені до відкриття провадження однак пов`язані з нею, а тому обґрунтованими є твердження відповідача, які викладені у відзиві, про те, що вищезазначений висновок експерта всупереч п. 3.6 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджені наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998.
Разом з тим, оцінюючи взаємний зв`язок цього доказу в сукупності з іншими, апеляційний господарський суд доходить до висновку, що вищезазначені обставини про дефект висновку експерта не спростовують того, що більш вірогіднішою є обставина реальності цих договорів, аніж навпаки їх фіктивності.
Реальна ймовірність отримання позивачем вищезазначених доходів підтверджується тим, що до скасування дозволу на розміщення зовнішньої реклами контрагенти за цими договорами здійснювали оплату послуг на загальну суму 52 980,61 грн., що підтверджується актами приймання передачі (а.с.216-223,т.1), прибутковими касовими ордерами (а.с.224-230,т.1) та книгою обліку доходів (а.с.231-235,т.1), які надані позивачем. Тобто у контрагентів з якими позивач уклав договори був намір й надалі користуватись його послугами.
Ці обставини також підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 ОСОБА_4 , які письмово викладені ними у заявах свідка (а.с.236-239,т.1) підписи яких нотаріально посвідчені Обідняк І.В., приватним нотаріусом Коломийського міського нотаріального округу. Зокрема, у цих заявах особи, які були замовниками послуг зовнішньої реклами за частиною з семи договорів укладених з позивачем зазначають про те, що до серпня 2018 року ФОП Яворська Т.І. надавала їм спірні послуги, однак припинила їх надавати після скасування дозволу на розміщення зовнішньої реклами.
Таким чином, оцінивши надані учасниками справи докази та пояснення по суті спору, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про те, що позивачем доведено наявність трьох умов, необхідних для притягнення органу місцевого самоврядування до відповідальності у вигляді стягнення упущеної вигоди, а саме: неправомірні дії органу місцевого самоврядування, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою.
Апеляційний господарський суд не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відеозаписами та фотографіями, які надані відповідачем підтверджується той факт, що світодіодний екран позивача був ввімкнений у серпні-вересні 2018 року, оскільки ці докази не спростовують упущену вигоду позивача.
При цьому апеляційний господарський суд відзначає, що оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічні висновки викладено у постановах Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 19.09.2019 у справі №924/831/17, від 28.11.2019 у справі №910/8357/18).
17.10.2019 набув чинності Закон України №132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України змінено назву     статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду в складі  Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано  Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.
Стандарт доказування - це та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину - доведеною. Мова йде про достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним.
Усталеною є практика ЄСПЛ, в якій суд посилається на «balance of probabilities» («баланс ймовірностей») для оцінки обставин справи. Наприклад, у рішенні BENDERSKIY v. Ukraine 15.11.2007 суд застосовує «баланс ймовірностей». У рішенні J.K. AND OTHERS v. Sweden 23.08.2016 суд вказує, що цей стандарт притаманний саме цивільним справам.
У постанові Верховного Суду України від 14.06.2017 у справі №923/2075/15 відхилено висновки апеляційного суду про відмову в позову про стягнення упущеної вигоди лише з тих підстав, що її розмір не може бути встановлений з розумним степенем достовірності, оскільки апеляційний суд не дослідив інших доказів, які надані позивачем, чим фактично позбавив останнього можливості відновити його порушене право, за захистом якого подано позов.
Аналогічний підхід продемострував Касаційний цивільний суд в складі Верховного Суду у своїй постанові від 06.11.2019 у справі №127/27155/16-ц (провадження №61-30580св18).
Отже, під розумним ступенем достовірності слід розуміти те, що факт є доведеним, якщо після оцінки доказів вбачається, що факт скоріше відбувся, аніж не мав місце.
З огляду на це суд апеляційної інстанції при розгляді даної справи застосовує вищезазначений стандарт доказування.
У частині другій статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019) встановлено, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до частини першої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 76 ГПК України).
Згідно із положеннями частини третьої статті 13 та частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності господарського судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості господарського судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
З огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий господарський суд не врахував вищезазначених положень процесуального закону та дійшов до передчасного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Апелянтом не спростовано наведених висновків суду першої інстанції, які тягли б за собою наслідки у вигляді скасування прийнятого судового рішення та не доведено неправильного застосування норм процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не спростовують встановлені місцевим господарським судом обставин по справі та його правильні висновки, а тому апеляційна скарга Ходорівської міської ради підлягає залишенню без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін. 
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Оскільки за наслідками апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове, яким повністю задоволено позовні вимоги, то суд доходить до висновку про необхідність відшкодування відповідачем витрат на сплату судового збору за подання позовної заяви у розмірі 6 137,17 грн.  та апеляційної скарги у розмірі 10 134,40 грн., які поніс позивач.
Керуючись ст. ст. 236, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Яворської Тетяни Іванівни б/н від 14.01.2021 – задоволити.
Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08.12.2020 у справі №909/200/19 – скасувати.
Прийняти нове рішення про задоволення позову.
Стягнути з Виконавчого комітету Коломийської міської ради (вул. Михайла Грушевського, буд.1, м. Коломия, Коломийський район, Івано-Франківська область, 78203, код ЄДРПОУ – 04054334) на користь фізичної особи-підприємця Яворської Тетяни Іванівни ( АДРЕСА_2 , код – НОМЕР_1 ) 409   144,63 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди.
Стягнути з Виконавчого комітету Коломийської міської ради (вул. Михайла Грушевського, буд.1, м. Коломия, Коломийський район, Івано-Франківська область, 78203, код ЄДРПОУ – 04054334) на користь фізичної особи-підприємця Яворської Тетяни Іванівни ( АДРЕСА_2 , код – НОМЕР_1 ) 6   137,17 грн. за подання позовної заяви та 10 134,40 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Місцевому господарському суду видати накази в порядку ст. 327 ГПК України.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.
Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя:                                                             С.М. Бойко 

Судді:                                                                                Т.Б. Бонк 

                                                                                          Г.Г. Якімець 
Повний текст постанови виготовлено 28.05.2021.