Постанова 
Іменем України 
 
02 червня 2021 року
м. Київ
 
справа № 321/1584/19
провадження № 51-5039 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції
захисника                                        ОСОБА_6 ,
потерпілого                                     ОСОБА_7 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Запорізького апеляційного суду від 30 вересня 2020 року за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Тимошівка, Михайлівського району, Запорізької області, проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , 
 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України (далі – КК) 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 13 травня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 289 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; на підставі статті 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених частиною 1 статті 76 КК. 
 
Згідно з вироком, ОСОБА_8 26 липня 2019 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, знаходячись з дозволу власника домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, маючи прямий умисел спрямований на заволодіння транспортним засобом, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, шляхом вільного доступу, запустивши двигун та виїхавши з подвір`я за територію домоволодіння, незаконно заволодів скутером марки «Suzuki» моделі «Lets 2» синьо-чорного кольору вартістю 9500 грн, який належить потерпілому ОСОБА_7 , після чого зник з місця вчинення злочину, отримавши можливість розпоряджатися незаконно здобутим транспортним засобом на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду на суму 9500 грн.
Вироком Запорізького апеляційного суду від 30 вересня 2020 року вирок суду першої інстанції в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК скасовано. Призначено ОСОБА_8 покарання за частиною 2 статті 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 не погоджується з вироком апеляційного суду, вимагає скасувати зазначене судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
В обґрунтування такої позиції адвокат зазначає, що судом було грубо порушено приписи пункту 5 частини 2 статті 412 КПК, адже розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції проводився без належного повідомлення потерпілого ОСОБА_7 про дату, час і місце судового засідання, від якого не надійшло відповідної заяви про можливість розгляду справи за його відсутності.
Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність адвокат убачає у тому, що дії ОСОБА_8 , кваліфіковані за частиною 2 статті 289 КК, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, суд не вправі був визнавати обтяжуючою обставиною при призначенні покарання, зазначаючи про неодноразове притягнення його підзахисного до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких корисливих злочинів. Не вбачає захисник обтяжуючою обставиною і той факт, що ОСОБА_8 ніде не працював на момент вчинення злочину та не займався суспільно-корисною працею. Відсутність щирого каяття у діях засудженого, яке було встановлене судом, адвокат обґрунтовує тим, що він намагався таким чином довести суду дійсні обставини кримінального провадження. По наявність у діях засудженого щирого каяття, на думку його захисника, свідчить також той факт, що після ухвалення вироку судом першої інстанції ОСОБА_8 погодився із кваліфікацією і призначеним покаранням і, навіть , не оскаржував зазначене судове рішення в апеляційному порядку.
Крім того, захисник наполягає на тому, що вартість транспортного засобу, яким заволодів засуджений, встановлена судом у розмірі 9500 грн, не відповідає показанням самого потерпілого, який вказав, що продав зазначений скутер на момент розгляду справи за 3000 грн.   
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні заперечив проти задоволення вимог касаційної скарги. 
Захисник ОСОБА_6 підтримав вимоги касаційної скарги в повному обсязі за доводами, викладеними у ній.
Потерпілий ОСОБА_7 у судовому засіданні заперечив проти задоволення вимог касаційної скарги адвоката ОСОБА_6 .  
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, думку прокурора та потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не  було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
З урахуванням зазначеного доводи, викладені у касаційній скарзі щодо оцінки фактичних обставин кримінального провадження та обставин, які не були встановлені в оскарженому вироку апеляційної інстанції, не є предметом дослідження та касаційної перевірки.
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Положеннями статті 412 КПК  передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За належного повідомлення сторін про відкриття касаційного провадження за скаргою захисника засудженого, 28 травня 2021 року на адресу Касаційного кримінального суду надійшла заява від потерпілого ОСОБА_7 , написана власноруч за його підписом, в якій повідомляється про те, що йому було відомо про дату та час розгляду апеляційної скарги прокурора у Запорізькому апеляційному суді, а у судовому засіданні він брати участь не бажав. Зазначену заяву долучено до матеріалів кримінального провадження.
Встановлені обставини були підтверджені потерпілим ОСОБА_7 під час касаційного розгляду, що дозволяє колегії суддів дійти висновку про відсутність порушення його прав, на що посилається захисник у касаційній скарзі, а  розгляд апеляційної скарги прокурора за відсутності потерпілого не вважати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Стосовно доводів захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до статті 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;  4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Адвокат ОСОБА_6 посилається на те, що дії ОСОБА_8 , кваліфіковані за частиною 2 статті 289 КК, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, суд не вправі був визнавати обставиною, яка обтяжує покарання, зазначаючи про неодноразове притягнення його підзахисного до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких корисливих злочинів.
Зі змісту оскарженого судового рішення вбачається, що доводи захисника не відповідають дійсності. Так, дії, вчинені ОСОБА_8 , суд кваліфікував за частиною 2 статті 289 КК, згідно з диспозицією якої повторність є кваліфікуючою ознакою, обґрунтовано зазначаючи про неодноразове притягнення засудженого до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких корисливих злочинів. Натомість, згідно з вироком апеляційного суду, обставиною, яка обтяжує покарання, судом визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що не оскаржується стороною захисту.
Посилання адвоката на визнання судом обставиною, що обтяжує покарання, відсутність працевлаштування особи теж не знаходить свого підтвердження, адже суд при призначенні покарання, згідно з приписами статті 65 КК, зобов`язаний враховувати не лише ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й особу винного, який, зокрема, непрацевлаштований, неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких корисливих злочинів, та, будучи звільненим з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став.
Щодо відсутності щирого каяття у діях засудженого, апеляційний суд встановив, що щире каяття є відвертою негативною оцінкою винним своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які йому ставляться в провину. Щире каяття характеризує поведінку винної особи після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта. При цьому особа визнає антигромадський характер вчинку й готова нести відповідальність. Вказана форма посткримінальної поведінки свідчить про те, що в особи відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. Тобто щире каяття - це передусім морально-психологічне явище, яке виявляється у самозасудженні особою вчиненого нею злочину, його наслідків, прагненні усунути заподіяну шкоду та рішенні особи більше не вчиняти злочинів. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Проте, даних про таку оцінку своїх дій ОСОБА_8 , який до того ж лише частково визнав свою вину у вчиненні злочину, матеріали кримінального провадження не містять, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.
Інші доводи, захисника, викладені у касаційній скарзі щодо оцінки фактичних обставин кримінального провадження та обставин, які не були встановлені в оскарженому вироку апеляційної інстанції, не є предметом дослідження суду касаційної інстанції, згідно з приписами статті 433 КПК.
Таким чином, під час касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 колегією суддів не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які могли б потягнути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, а, отже, підстав для задоволення касаційної скарги адвоката ОСОБА_6 за доводами, викладеними у ній,Суд не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Запорізького апеляційного суду від 30 вересня 2020 року залишити без зміни, а  касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_6  - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                             ОСОБА_3