ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/7945/18
адміністративне провадження № К/9901/7837/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В.,  Губської  О.А., 
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №826/7945/18
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2018 року (прийняте у складі головуючого судді - Васильченко І.П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 лютого 2019 року (прийняту у складі головуючого судді - Сорочка Є.О., суддів: Коротких А.Ю., Федотова І.В.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго», про визнання протиправним та скасування рішення з розгляду скарг про правопорушення у сфері публічних закупівель від 24 квітня 2018 року №3905-р/пк-пз та зобов`язання відповідача повторно розглянути скаргу ТОВ «Перший трубний завод».

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

2. Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 04.04.2018 ТОВ «Перший Трубний Завод» подано скаргу №211 до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у сфері державних закупівель             про порушення КП Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» порядку проведення процедури закупівлі «CPV 021:2015-44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2018-03-07-001618-с.

2.1. За результатом розгляду скарги позивача, постійною діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 24 квітня 2018 року №3905-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги від 04 квітня 2018 року № UA-2018-03-07-001618-с.

2.2. Не погодившись з таким рішенням, позивач звернувся до суду з позовом. 

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 лютого 2019 року, в задоволенні позову відмовлено.

3.1. Відмовляючи в задоволенні позову суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що відповідач обгрунтовано та правомірно відмовив у задоволенні скарги позивача.

IV. Касаційне оскарження

4. У касаційній скарзі товариство з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод", посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення про задоволення позову.

4.1. В обґрунтування касаційної скарги вказує на помилковість висновків судів попередніх інстанцій, що наявність двох виробників, продукція яких відповідає вимогам тендерної документації, свідчить про відсутність обмеження конкуренції з боку замовника.

4.2. Зазначає, що висновок судів щодо права вибору замовником технології виготовлення продукції не грунтується, і прямо суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі».

4.3. Також скаржник наголошує на тому, що тендерна документація містить дискримінаційні вимоги до учасників процедури закупівлі. 

5. У відзивах на касаційну скаргу відповідач та третя особа посилаються на те, що оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, на підставі повно та всебічно з`ясованих обставинах справи, а тому не підлягають скасуванню.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

6. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

7. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 

7.1.      У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

8. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

9. За приписами статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

10. Відповідно до статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

11.  За приписами статті 3 Закону № 3659-XII, серед основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

12.  Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (частина сьома статті 6 Закону № 3659-XII).

13. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).

14. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

15. Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

16.  За приписами статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. Скарга повинна містити, серед іншого: підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому, зокрема зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення.

17.  Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

VI. Позиція Верховного Суду

18. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

19. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

20. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

21.  Судами попередніх інстанцій встановлено, що Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель прийнято рішення від 24 квітня 2018 року №3905-р/пк-пз.

22. Підставою для прийняття відповідачем вказаного рішення слугувала скарга позивача, у якій ТОВ «Перший трубний завод» зазначало, що замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель, зокрема норми Закону України «Про публічні закупівлі» у частині встановлення дискримінаційних вимог у технічній документації, обґрунтовуючи це тим, що вимоги, заявлені замовником у пунктах 2, 8, 12 додатку 1 до технічної документації, щодо коефіцієнта теплопровідності не більше 0,027 Вт/(м*К) та циклопентанового вспінення, не передбачені ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та ГСТУ 34-204- 88-002.

23.    За доводами позивача, дискримінаційні вимоги пов`язані з установленням замовником технології виробництва предмета закупівлі, проте ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та ГСТУ 34-204-88-002 не встановлює конкретні марки пінополіуретану та конкретний метод вспінення (циклопентан, водне та інше), що дає можливість виготовляти предмет закупівлі й іншими технологіями (вспіненням), який буде відповідати наведеним вище характеристикам.

24. З системного аналізу правових норм у цій справі, зокрема, зі змісту положень статті 22 Закону № 922-VIII можна дійти висновку, що цей Закон обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в технічній специфікації тендерної документації технології (способу) виготовлення предмета закупівлі.

25.    Наведене дає підстави для висновку, що замовник має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками. Відповідність продукції позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам.

26.  Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11 лютого 2020 року у справі №826/1459/17, від 17 березня 2020 року у справі №826/5632/18 та від 07 травня 2020 року у справі №826/7059/18.

27.  Зокрема, у вказаних справах Верховний Суд зазначив, що вимога тендерної документації про використання циклопентанової системи вспінення не є дискримінаційною.

28.  В свою чергу, Верховний Суд також погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що лист ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виборів та конструкцій» щодо характеристик продукції, виготовленої із використанням різних методів вспінення, а також його роз`яснення щодо недоцільності при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання, не є належним та достатнім доказом встановлення замовником необґрунтованих та дискримінаційних вимог, оскільки лист має виключно рекомендаційний характер та не є нормативно-правовим актом.

29. Враховуючи викладене, Верховний Суд вважає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що наведені замовником та прийняті до уваги відповідачем доводи щодо необхідності використання продукції, виготовленої саме із застосуванням циклопентанової системи вспінення, є обґрунтованими, останнім надані беззаперечні докази на обґрунтування правомірності спірного рішення, а тому підстави для його скасування відсутні.

30. Надаючи оцінку доводам, якими позивач обґрунтовує касаційну скаргу, Верховний Суд звертає увагу на таке.

31. За наведеним у Законі України «Про захист економічної конкуренції» визначенням, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

32. За змістом оскаржуваного рішення відповідача в спірній його частині, висновок про відсутність підстав для задоволення скарги ТОВ «Перший трубний завод» обґрунтований тим, що продукція щонайменше двох виробників - ТОВ «Термоізол» і Корпорації «Енергоресурс-Інвест» - відповідає технічним та якісним характеристикам тендерної документації, а отже, відсутні обмеження конкуренції та дискримінації учасників з боку замовника.

33.  Судами попередніх інстанцій з матеріалів справи встановлено, що замовником надано на розгляд Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету листи ТОВ «Термо-Ізол», Корпорації «Енергоресурс-Інвест» про можливість виготовлення труб попередньо ізольованих з технічними характеристиками, передбаченими додатком 1 Документації, зокрема, за технологією «цикопентанового вспінення» та з коефіцієнтом теплопровідності свіжосформованої теплоізоляції не більше 0,027 ВТ (м*К).

34.  З урахуванням того, що продукція щонайменше двох виробників може відповідати характеристиці, наведеній замовником у тендерній документації, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що в спірних правовідносинах відсутнє обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення указаних вище умов тендерної документації.

35.  Разом з тим, Верховний Суд зауважує, що Закони України «Про захист економічної конкуренції» та «Про публічні закупівлі» не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації, проте відсутність такої норми не є перешкодою для урахування такого критерію під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов.

36.  За встановлених обставин у справі та беручи до уваги відсутність порушень процедури закупівлі в частині внесення до тендерної документації вимог стосовно циклопентанового вспінення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку, що відповідачем обґрунтовано відмовлено у задоволенні скарги позивача.

37.  Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

38. Суд також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

39. Враховуючи наведене, суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень і погоджується з висновками судів попередніх інстанцій у справі.

40.  Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VIІ. Судові витрати

41. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

П О С Т А Н  О В И В :

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" - залишити без задоволення.  

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 лютого 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді	О.В. Калашнікова М.В. Білак   О.А. Губська