ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року	Львів	Справа № 260/3083/20 пров. № А/857/3079/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді:                                                 Гудима Л.Я.,
суддів:                                                                      Коваля Р.Й., Святецького В.В.,
за участю секретаря судового засідання:             Хітрень О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Закарпатській області на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року, головуючий суддя – Плеханова З.Б., ухвалене о 12:04 год. у м. Ужгород, повний текст якого складено 15.12.2020 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Закарпатській області  про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

                                                    В С Т А Н О В И В:

У вересні 2020 року позивач – ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до ГУ ДПС у Закарпатській області, в якому просила протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 09.09.2020 року №0005200505, №0005210505, №0005220505.
В обґрунтування своїх позовних вимог посилалася на те, що працівниками ГУ ДПС у Закарпатській області 04.08.2020 року проведено фактичну перевірку господарської одиниці - магазину-кафе “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” ( АДРЕСА_1 ).За результатами контрольно-перевірочних заходів 04.08.2020 року було складено акт фактичної перевірки, в якому відображено  порушення вимог ч.20 ст.15 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального”, ст.226 Податкового кодексу України , п.1, п.2 ст. 3 ЗУ "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" .
За результатами проведеної перевірки було винесено податкові повідомлення-рішення Головного  управління Державної податкової служби у Закарпатській області  від 09.09.2020 року № 0005220505,  0005200505, 0005210505. Позивач не погоджувалась із такими рішеннями контролюючого органу, у зв`язку із чим звернулася до суду за захистом своїх прав.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року адміністративний позов задоволено; визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення рішення Головного  управління Державної податкової служби у Закарпатській області  від 09.09.2020 року №0005220505, №0005200505, №0005210505.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, ГУ ДПС у Закарпатській області оскаржило його в апеляційному порядку, яке, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.
Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що позивачем не проведено розрахункової операції через РРО, а саме реалізації однієї пачки сигарет “CREDO” та однієї пляшки пива “BUD” 0,5л., 4,8% об. спирту та не видано розрахункового документу встановленого взірця. Перевіркою встановлено факт зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого взірця, а саме: зберігання тютюнових виробів марки “CREDO”. Крім того, апелянт зазначає, що за результатами фактичної перевірки господарської одиниці - магазину-кафе “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”, який належить позивачу, встановлено порушення вимог ст. 15 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального”, а саме: роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами. Ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами позивачем до перевірки не було представлено. 
Відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється, у зв`язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, згідно  направлень ГУ ДПС у Закарпатській області №1737/05-05, №1738/05-05 від 04.08.2020 року та на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2756-УІ, працівниками ГУ ДПС у Закарпатській області 04.08.2020 року проведено фактичну перевірку господарської одиниці - магазину-кафе “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” ( АДРЕСА_1 ). (а.с. 57-58).
Відповідно до Актів відмови платника податків від підпису про ознайомлення з направленням на фактичну перевірку від 04.08.2020 року, ОСОБА_1 після ознайомлення з направленнями на перевірку №1737/05-05, №1738/05-05 від 04.08.2020 року, відмовилася поставити відмітку про ознайомлення з вказаними направленнями на перевірку (а.с.59-60).
За наслідками проведеної перевірки 04.08.2020 року було складено акт фактичної перевірки, в якому відображено допущенні  порушення, а саме (а.с.53-56):
- Перевіркою, в присутності Позивача встановлено, що Позивачем не проведено розрахункової операції через РРО, а саме: реалізація однієї пачки сигарет “CREDO” та однієї пляшки пива “BUD” 0,5л., 4,8% об. спирту та невидано розрахункового документу встановленого взірця -  чим порушено п. 1 п. 2  ст. 3 ЗУ №265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг".
- Перевіркою, встановлено факт зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого взірця, а саме: зберігання тютюнових виробів марки “CREDO”, чим порушено  ст.226 Податкового кодексу України .
- За результатами фактичної перевірки господарської одиниці - магазину-кафе “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”, який належить позивачу, встановлено порушення вимог ст.15 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального”, а саме: роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.
За результатами перевірки Головним управлінням  ДПС в Закарпатській області  винесено податкові повідомлення рішення від 09.09.2020 року №0005220505, 0005200505, 0005210505. (а.с.8-10).
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що контролюючим органом порушено порядок проведення податкової перевірки, а відтак Акт перевірки є недопустимим доказом, оскільки складений з порушення порядку встановленого Податковим кодексом України.
Такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.
Податковий кодекс України (далі - ПК України) регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Згідно з п.75.1 ст.75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Пунктом 75.1.3 статті 75 ПК України встановлено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Порядок проведення фактичної перевірки визначений статтею 80 ПК України.
Відповідно до  п.  80.2 статті 80 ПК України Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: зокрема у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального ( п.  80.2.5 статті 80 ПК України).
Тобто, фактична перевірка проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом за обов`язкової наявності хоча б однієї з підстав, визначених підпунктами 80.2.1 - 80.2.7 ст.80 Податкового Кодексу.
Стаття 81 ПК України визначає умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок.
Абзацами першим-четвертим підпункту 81.1 статті 81 ПК України встановлено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Отже, у посадових осіб контролюючого органу виникає право на проведення документальної планової/позапланової виїзної перевірки, фактичної перевірки за сукупності двох умов: наявності визначених законом підстав для її проведення (правова підстава) та надіслання/пред`явлення оформлених відповідно до вимог ПК України направлення і наказу на проведення перевірки, а також службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки (формальна підстава).
Колегія суддів вважає передчасними висновки суду попередньої інстанції про те, що відповідачем не надано  суду жодних письмових та належним чином оформлених доказів на підтвердження отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення позивачем вимог законодавства, оскільки предметом доказування у даній справі є правомірність винесення податкових повідомлень – рішень, та дій під час її проведення, а не підставність проведення такої.
Відповідно до Методичних рекомендацій щодо оформлення  матеріалів  перевірок за   дотриманням   суб`єктами  господарювання  порядку  проведення розрахунків  за  товари  (послуги),  вимог  з  регулювання   обігу готівки,  наявності торгових патентів і ліцензій акт перевірки та інформативні додатки до  акта  перевірки  (у разі їх   складання)   повинні   містити  підписи  посадових  осіб органу ДПС,  які проводили перевірку,  і підпис керівника суб`єкта господарювання або його представника, а у випадку їх відсутності - особи,  що уповноважена здійснювати розрахункові  операції.  Після підписів проставляється відмітка керівника суб`єкта господарювання або особи, що його заміщає, а у випадку їх відсутності - особи, що уповноважена  здійснювати розрахункові операції, про ознайомлення та отримання одного примірника акта перевірки,  дату ознайомлення, прізвище,  ім`я  та  по  батькові особи, її посаду та підпис. Факт ознайомлення  з  актом,  отримання  примірника  акта представником суб`єкта господарювання відображається посадовою особою органу ДПС у прикінцевих положеннях акта перевірки. Факт відмови представника суб`єкта господарювання від підписання акта перевірки оформляється посадовою  особою  органу  ДПС  в  акті  відмови від підпису, який складається   у   довільній  формі  за  підписами  не  менше  двох уповноважених посадових осіб органу ДПС.  
Перевірка здійснювалася протягом одного дня: 04 серпня 2020 року. 
Акт відмови платника від підписання Акту про результати фактичної перевірки  посадові особи органу ДПС оформили Актом від 13.08.2020 року.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що акт відмови платника від підписання Акту про результати фактичної перевірки містить виправлення, що не допускається та суперечить вимогам Методичних рекомендацій щодо оформлення інформативних додатків.
Однак, суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками, оскільки відповідно до Методичних рекомендацій щодо оформлення  матеріалів  перевірок за   дотриманням   суб`єктами  господарювання  порядку  проведення розрахунків  за  товари  (послуги),  вимог  з  регулювання   обігу готівки,  наявності торгових патентів і ліцензій акт  відмови від підпису складається у довільній  формі, та такі рекомендації не містять застережень щодо виправлень в зазначеному акті.
Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР (надалі - Закон №481) визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України.
Як встановлено ч.2 ст.17 Закону №481 до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
Відповідно до абз. 3 ч.4 ст.11 Закону № 481 алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Згідно з п. 226.9 ст.226 ПК України вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.
Перевіркою, встановлено факт зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого взірця, а саме: зберігання тютюнових виробів марки «CREDO».
За результатами фактичної перевірки господарської одиниці - магазину-кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » який належить позивачу, встановлено порушення вимог ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», а саме роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та ліцензії на право роздрібної торпвлі тютюновими виробами.
Ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами позивачем до перевірки не було представлено.
Так, відповідно до ч.20 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Матеріалами справи підтверджується факт реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності ліцензій, непроведення розрахункової операції через РРО, що позивачем не заперечується у позовній заяві, а наявність алкогольних напоїв та тютюнових виробів підтверджується фотосвітлинами в матеріалах справи.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про наявність у діях позивача ознак складу правопорушення, відтак правомірність притягнення її до відповідальності у вигляді штрафу за порушення Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", Закону України №265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" та ст.226 Податкового кодексу України є цілком обґрунтованою, через що позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. 
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом норм матеріального і процесуального права, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, через що судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового, яким в задоволенні адміністративного позову слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

                                                      П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Закарпатській області задовольнити, рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року у справі №260/3083/20 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Л. Я. Гудим 	
судді	 	Р. Й. Коваль 	
 	 	В. В. Святецький  	

Повний текст постанови складено 21.05.2021 року.