ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

13 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/6204/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: 
                                         судді - доповідача Чумака С.Ю.,
                                                    суддів:  Чабаненко С.В., Юрко І.В.,     
секретар судового засідання  Рубан А.В. 
за участі представника позивача Шпакової О.С., представника відповідачів Трубіцина Д.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року у справі № 160/6204/20 (суддя І інстанції – Маковська О.В.)

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора (відповідач-1), Першої кадрової комісії прокуратури (кадрова комісія №1) (відповідач-2), Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-3) про скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення,

В С Т А Н О В И В:

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом, в якому з урахуванням уточненого позову (т. № а.с. 71-88) та заяви про зміну предмету позову (т. № 3 а.с. 189-192), просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення від 02.04.2020 № 151 кадрової комісії № 1 (Першої кадрової комісії) про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 07.05.2020 № 447к про звільнення позивача з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  з 14.05.2020;

- поновити позивача на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури або на посаді відповідній зазначеній в Дніпропетровській обласній прокуратурі та в органах прокуратури;

- стягнути з відповідача-3 на користь позивача грошові кошти за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020 року до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом визначеним  Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995  № 100 з застосуванням коефіцієнту 4.04.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити.

В обґрунтування скарги зазначив, що тестування проведено з численними порушеннями законодавства, зокрема, не враховувалась спеціалізація прокурорів при формуванні тестових питань. Крім того, позивач зазначає, що рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про непроходження атестації позивачем. Також апелянтом зазначено, що посиланням в наказі від 07.05.2020 № 447к на пункт 9 частини 1  ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення, грубо порушені права позивача, оскільки на день прийняття оскарженого наказу, рішень стосовно реорганізації прокуратури Дніпропетровської області чи навіть початку такої реорганізації прокуратури не приймалось. Також зазначає, що створені комісії не можуть бути ідентифіковані як, передбачені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, які уповноважені призначати та проводити атестації прокурорів. На думку позивача дії комісії та її рішення не відповідають критеріям обґрунтованості та безсторонності. Вказує, що має обґрунтовану підозру, що Офіс Генерального прокурора та відповідні кадрові комісії взагалі не оперували процесом складання і затвердження питань та проведенням атестації.

Від відповідачів надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в якому вони просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції – без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

Позивач працювала в органах прокуратури Дніпропетровської області на прокурорських посадах з 14.05.2012 (т. № 1 а.с. 19-20).

Верховною Радою України 19.09.2019 прийнято  Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  (далі – Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

На виконання вимог  Закону, наказом  Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок № 221) (т. № 1 а.с. 27-32).

Позивач на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. № 1 а.с. 224).

Рішенням кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 № 151 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування набрала 54 бали, що є менше прохідного балу, у зв`язку з чим, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації (т. № 1 а.с. 21).

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 07.05.2020 № 447к позивача звільнено з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1  ст.51 Закону України «Про прокуратуру»  з 14.05.2020 (т. № 1 а.с. 22).

Підставою звільнення зазначено рішення кадрової комісії № 1, правовою підставою звільнення – п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» та пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивач звернулась до суду з цим позовом, в якому також просила поновити її на посаді та стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття. Зазначив, що підставою звільнення є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а настання події, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1  статті 51 Закону України «Про прокуратуру», тобто рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. У зв`язку з цим суд дійшов висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 07.05.2020 № 447к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання цього наказу протиправним та скасування відсутні. В той же час, оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають. З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову повністю.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Відповідно до п. 14 ч. 1  ст. 92 Конституції України  виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає  Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі – Закон № 1697).

Згідно з частиною 1  статті 4 вказаного Закону  організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються  Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 1  статті 7 Закону України «Про прокуратуру»  (у редакції, діючій до внесення змін  Законом України від 19.09.2019 № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

З приписами п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697 до повноважень керівника обласної прокуратури відноситься призначення на посади та звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку

Законом № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до  Закону № 1697.

Так, відповідно до пп. 2 п. 21  Закону № 113-IX  у  статті 7 Закону № 1697 у частині першій: пункт 1 викладено в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною 1  статті 7 Закону № 1697 (у редакції  Закону № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності  Законом № 113-IX  та наведеними вище нормами цього  Закону  визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури, про правильно зазначив у постанові і суд першої інстанції.

Згідно з частиною 2  статті 9 Закону № 1697 усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

На виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок № 221).

Зазначений Наказ оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів – це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

З матеріалів справи встановлено, що позивачем на адресу Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. № 1 а.с. 224).

Під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що позивач підписала зазначену заяву власноруч, без примусу, скарг щодо її форми чи змісту не подавала. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту цієї заяви встановлено, що позивач погодилась та ознайомилась з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Згідно з п. 3 розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи встановлено, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачем за результатами цього тестування набрано 54 бали, що підтверджено її особистим підписом у зазначеній відомості (т. № 1 а.с. 237-238).

Водночас, у примітках до вказаної відомості позивач не вказала будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що позивач набрала 54 бали, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань з зазначенням правильної; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем (т. № 1 а.с. 239-250, т. № 2 а.с. 1-14).

Відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, в матеріалах справи відсутні. Скарги щодо порушень процедури проведення іспиту позивачем не подавались.

2 квітня 2020 року кадровою комісіє № 1 прийнято рішення № 151, відповідно до якого позивач визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 54 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. (т. № 1 а.с. 21).

З огляду на зазначені вище обставини, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

Наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 07.05.2020 № 447к позивача звільнено на підставі пункту 9 частини 1  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  з 14.05.2020. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX (т. № 1 а.с. 22).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію стосовно необхідності скасування оскарженого наказу про звільнення, фактично зводяться до її незгоди з положеннями  Закону № 113-ІХ  та Порядку № 221, які, на її думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені  Конституцією України.

З цього приводу апеляційний суд зазначає, що положення  Закону № 113-IX  є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до ч. 5  ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»  на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

Доводи позивача стосовно протиправності спірного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними, оскільки позивач звільнена у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1  статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, апеляційний суд доходить висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 07.05.2020 № 447к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання цього наказу протиправним та скасування відсутні.

При цьому, доводи апелянта щодо технічних збоїв під час іспиту, недослідження судом програми та обладнання, на яких проводилось тестування, відсутності доказів правомірності формування Першої кадрової комісії, а також компетентності та доброчесності її членів, є безпідставними, оскільки не підтверджені жодними доказами, а фактично є лише припущеннями та сумнівами позивача, у зв`язку з чим правового значення для вирішення спору не мають.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Судом першої інстанції прийнято правильне рішення про відмову у задоволенні позову.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду – без змін.

Повний текст судового рішення складений 19 квітня 2021 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. 242, 243, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року у справі № 160/6204/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її проголошення 13 квітня 2021 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач                                                            С.Ю. Чумак 

                          суддя                                                            С.В. Чабаненко 

                          суддя                                                            І.В. Юрко