ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

30 березня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/795/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Ясенової Т.І. (доповідач),
                               суддів:  Семененка Я.В., Суховарова А.В.,     
розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08.05.2020 року (суддя у 1 інстанції Момонт Г.М.) в адміністративній справі  за позовом   ОСОБА_1  до  Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язати вчинити певні дії,- 
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в якому просив: 
- визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо не нарахування та не виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні ОСОБА_1 за період з 24.06.2019 р. по 24.01.2020 р. включно;
- зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24.06.2019 р. по 24.01.2020 р. включно.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач звільнений з військової частини 24.06.2019, однак остаточний розрахунок при звільненні  проведений не у повному обсязі. Повний розрахунок грошового забезпечення з ним проведено лише 24.01.2020 на виконання рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02.12.2019 у справі №340/2621/19, а тому позивач має право на отримання  середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 24.06.2019 по 24.01.2020. 
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08.05.2020 у задоволені позову відмовлено. 
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що у зв`язку із порушенням відповідачем строків виплати заробітної плати під час звільнення позивача, останній з урахуванням ст. ст. 116 та 117 КЗпП має право на  середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, що узгоджується з позицією Великою Палати Верховного Суду в постанові від 30.01.2019 у справі №910/4518/16. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.
З матеріалів справ слідує, що позивач проходив військову службу у Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. 
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) від 24.06.2019 №145 припинено (розірвано) контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення: старшого прапорщика ОСОБА_1 , начальника пожежної обслуги пожежної команди, звільненого з військової служби у відставку за п.п. «б» п.2 ч.5 (за станом здоров`я) ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» наказом командувача Національної гвардії України від 10.04.2019 №53 о/с і з 24.06.2019 виключено зі списків особового складу частини та з 25.06.2019 р. з усіх видів забезпечення.
На момент звільнення позивача останньому не було виплачено грошову компенсацію за недоотримане речове майно. 
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02.12.2019 у справі №340/2621/19 адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльності та стягнення коштів задоволено. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо невиплати на користь ОСОБА_1 грошової компенсації за недоотримане речове майно на підставі довідки про вартість речового майна, що належить до видачі №18 від 06 червня 2019 року. Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за недоотримане речове майно в сумі 15659,50 грн. 
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02.12.2019 набрало законної сили 03.01.2020 відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень.
24.01.2020 Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України на виконання рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02.12.2019 у справі №340/2621/19 виплачено ОСОБА_1 15659,50 грн.
Разом з тим, на думку позивача,  відповідачем протиправно не було нараховано та не виплачено середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні. 
Суд першої інстанції відмовляючи у задоволені позову дійшов висновку, що оскільки позивач не подавав до відповідача рапорту щодо виплати грошової компенсації за недоотримане речове майно, у відповідача не виникло правових підстав для виплати такої компенсації під час звільнення позивача. Також суд зазначив, що положення статей 116 та 117 КЗпП України структурно відносяться до глави VII «Оплата праці». Тобто, зазначені норми встановлюють обов`язок роботодавця виплатити компенсацію у разі затримки виплати, пов`язаних саме з оплатою праці. Проте за своєю природою компенсація за неотримане речове майно є грошовим вираженням речового забезпечення військовослужбовців, не пов`язана з оплатою праці та не є винагородою за виконану роботу. Таким чином, приписи статей 116, 117 КЗпП України стосовно відповідальності за затримку розрахунку при звільненні не підлягають застосуванню до даних правовідносин.
Колегія суддів з вказаними висновками суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.
Спірним під час судового розгляду цієї справи є питання наявності у позивача права на отримання грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, при цьому такою затримкою скаржник вважає невиплату у день звільнення компенсації за недоотримане речове майно.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Таким чином, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Спеціальним законодавством врегульовано правове становище осіб, які проходять військову службу, у тому числі, порядок, умови проходження та звільнення зі служби, порядок та умови оплати праці, зокрема: Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008 №1153/2008, Закон України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 09.04.1992 №2262-ХІІ, Постановою Кабінету Міністрів України «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей» від 17.07.1992 № 393, Законом України від 20.12.1991 № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Між тим, нормами  КЗпП України  передбачено, що у разі невиплати  з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у  ст.116 КЗпП України, підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що оскільки спеціальним законодавством, яким врегульовано правовідносини у сфері проходження військової служби, не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, то застосуванню підлягають положення трудового законодавства, якими такі питання врегульовані.
Аналогічне застосування норм права здійснено Верховним Судом у складі колегії  суддів Касаційного адміністративного суду  при розгляді справи №2340/4192/18 (постанова від 31.10.2019).
Відповідно до  статті 116 КЗпП України  при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно зі  статтею 117 КЗпП  в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку, що умовами застосування частини першої  статті 117 КЗпП України  є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, за правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
З огляду на наведене, колегія судів зазначає, що грошова компенсація за недоотримане речове майно, на яку мав право позивач, повинна була виплачена у день звільнення позивача із військової служби.  Факт не виплати такої компенсації в установлений строк, що  підтверджено рішенням суду у справі №340/2621/19, яке набрало законної сили, є підставою для застосування наслідків, які передбачені  статтею 117 КЗпП України.
За змістом частини першої  статті 117 КЗпП України  обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку.  І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша  статті 117 КЗпП України  переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга  статті 117 КЗпП України  стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій  статті 117 КЗпП України).
Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими  Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене  статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, в тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого  статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
Рішення суду у справі №340/2621/19 про стягнення на користь позивача компенсації за недоотримане речове майно фактично виконано відповідачем 24.01.2020, в той час як позивача було звільнено 24.06.2019.
Таким чином, відповідачем проведено фактичний розрахунок з позивачем у зв`язку з його звільненням поза межами строку, встановленого  статтею 116 КЗпП.
Згідно з частиною другою  статті  24  Закону №2011-ХІІ  закінченням проходження військової і служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установ тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Отже, позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24.06.2019 по 24.01.2020.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений  Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Згідно з п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З наявних в матеріалах справи довідки Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України №237 від 19.10.2020 слідує, що позивачу нараховано та виплачено наступне грошове забезпечення: 
-          квітень 2019, відпрацьовано 30 днів, заробітна плата  13075,75грн.;
-          травень 2019, відпрацьовано 31 день, заробітна плата 13075,75грн.
З огляду на наведене середньоденна (годинна) заробітна плата, з якої слід обраховувати суму середнього заробітку за час затримки при звільненні складає  = 428,71грн. (13075,75грн. + 13075,75грн.) : 61 день (квітень + травень 2019). 
Період за який позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки при звільненні  з 24.06.2019 по 24.01.2020 складає 215 днів, а тому середній заробіток за цей період становить 92172,65грн. (428,71грн. * 215 днів). 
В той же час суд апеляційної інстанції, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, враховуючи те, що правове регулювання відшкодування працівнику середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, з огляду на фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок, вважає за необхідне визначити середній заробіток, який підлягає стягненню на користь позивача, у розмірі 15659,50 грн.
З приводу суми у розмірі 15659,50 грн. суд зазначає, що на виконання рішення у справі №340/2621/19 відповідачем було виплачено позивачу 15659,50 грн. компенсацію за недоотримане речове майно, що підтверджується, зокрема, листом Олександрійського управління Державної казначейської служби України Кіровоградської області та не заперечується сторонами (а.с.11). 
Таким чином, на момент звільнення відповідач не виплатив позивачу суму у розмірі 15659,50 грн. та цю суму суд вважає за необхідним стягнути з відповідача  як середній заробіток за час затримки при звільненні.
При цьому, суд апеляційної інстанції враховує наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу належних сум до виплати на день звільнення, який вирішувався судом, період затримки виплати такої заборгованості, який пов`язаний саме із вирішенням спору у судовому порядку.
За приписами частини 1  статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України  підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог. 
Зважаючи на часткове задоволення позовних вимог, судові витрати зі сплати судового збору, понесені позивачем, підлягають відшкодуванню на користь останнього відповідно до вимог ч.1 ст.139 КАС України шляхом стягнення їх за рахунок бюджетних асигнувань відповідача. 
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08.05.2020 року – задовольнити частково.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08.05.2020 року – скасувати.
Адміністративний позов ОСОБА_1 – задовольнити частково. 
Визнати протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо не нарахування та не виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні ОСОБА_1 за період з 24.06.2019 р. по 24.01.2020 р.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки при звільненні у розмірі 15659,50 грн. (п`ятнадцять тисяч шістсот п`ятдесят дев`ять грнивень  50 копійок). 
У задоволені іншої частини позовних вимог – відмовити. 
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 витрати на оплату судового збору у розмірі 2102,00грн. (дві тисячі сто дві грн. нуль коп.). 
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. 
   
Головуючий - суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров