П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/4141/20	
Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді – доповідача	Кравця О.О.	
судді –	Зуєвої Л.Є.	
судді – 	Коваля М.П. 	
розглянувши у письмовому провадженні  апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року по справі №540/4141/20, прийнятого у відкритому судовому засіданні у складі судді Гомельчука С.В., за адміністративним позовом  фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень – рішень,

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

21 грудня 2020 року ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, в якому просив протиправними та скасування податкових повідомлень – рішень, у якому просив визнати протиправним та скасувати:
-  податкове повідомлення-рішення форми «С» від 04.08.2020 року №0009923201, яким визначено суму штрафних санкцій за платежем 14021900 «адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» на суму 120000 грн.;
- податкове повідомлення-рішення форми «С» від 04.08.2020 року №000982301, яким визначено суму штрафних санкцій за платежем 21081500 «адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» на суму 250000 грн.;
- податкове повідомлення-рішення форми «С» від 04.08.2020 року №0009943201, яким визначено суму штрафних санкцій за платежем 14021900 «адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» на суму 1000000 грн.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року позов був задоволений у повному обсязі .

II.          КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ  ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ  УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року відповідач подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги апелянт, обґрунтовує тим, що спірні податкові повідомлення-рішення прийняті на підставі акту фактичної перевірки від 08.07.2020 №042/32/ НОМЕР_1 , складеного за наслідками проведеної фактичної перевірки на підставі наказу Головного управління ДПС у Херсонській, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 01.07.2020 №596, керуючись пп.19-1.1.4. п. 19-1.1 ст.19-1, ст.20, пп.75.1.3 п.75.1 ст.75, пп.80.2.2, 80.2.3, 80.2.5, п.80.2 ст.80 ПК України. На підставі наказу ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 01.07.2020 №596 та направлень на проведення фактичної перевірки від 01.07.2020 №101 та №102 заступником начальника управління - начальником відділу Мигирич О.М. та головним державним ревізором-інспектором Бевзюком О.О. 01.07.2020 проведена фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 , АЗС що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Перевірка проведена в присутності ОСОБА_1 та особи, що здійснювала розрахункову операцію ОСОБА_2 . Перед початком проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 пред`явлено службові посвідчення, направлення на перевірку та запропоновано отримати копію наказу від 01.07.2020 №596, але останній відмовився ознайомлюватися з направленнями та отримувати копію наказу на перевірку. Відмову ФОП ОСОБА_1 ознайомитися з направленнями на перевірку та отримати копію наказу на право проведення фактичної перевірки зафіксовано актом відмови від 01.07.2020 №042/32. Після пред`явлення службових посвідчень, направлень на перевірку та наказу на перевірку, проведено фактичну перевірку, якою встановлено факт реалізації на АЗС пального (бензин А-92) 10,5 л, за ціною 19 грн./л на загальну суму 200 грн., без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним. Встановлено, що згідно системи ЕАРП та СЄ (система електронного адміністрування реалізації пального та спирту) АЗС, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , відсутня реєстрація акцизного складу. Таким чином перевіркою встановлено та документально підтверджено факт реалізації пального на АЗС без наявності відповідної ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним.
Також апелянт вказує на те що, при наявності документального підтвердження порушення норм закону наявність формальних порушень при прийнятті податкових повідомлень-рішень жодним чином не може вплинути на їх результат.

III.          ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: 

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року відкрито апеляційне провадження.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, сторони  до судового засідання не з`явилися про причини неявки суд не повідомили,  тому апеляційний суд вважає причини неявки неповажними та  в порядку ст.311 КАС України продовжує розгляд справи в порядку письмового провадження. 
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав: 

IV.          ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції було встановлено, що на підставі наказу ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 01.07.2020 №596 та направлень на проведення фактичної перевірки від 01.07.2020 №101 та №102 заступником начальника управління - начальником відділу Мигирич О.М. та головним державним ревізором-інспектором Бевзюком О.О. 01.07.2020 проведена фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 , АЗС що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (а/с 108-109).
Проведеною перевіркою встановлено, що АЗС знаходиться на території де розташовані технічні споруди, які розташовані окремо один від одного, модулі з резервуарами (ємності) та паливороздавальними колонками в кількості трьох одиниць. Два модулі з резервуарами та паливороздавальними колонками з яких здійснювалася реалізація та на момент перевірки знаходилися з пальним (бензин, дизельне паливо), що не обладнані рівнемірами-лічильниками рівня у резервуарі на кожному резервуарі. Паливороздавальні колонки в кількості двох одиниць, які необладнані витратомірами-лічильниками, які були підключені до лінії електроживлення та знаходилися в робочому стані та використовувалися для роздрібної торгівлі пальним. 
Перевіркою встановлено, що на території АЗС є операторська, яка являє собою споруду з обладнаним робочим місцем особи, яка здійснює розрахункові операції з продажу пального. Розрахункову операцію на АЗС з продажу бензину здійснював ОСОБА_2 . 
Реалізацію бензину зафіксовано актом проведення контрольно-розрахункової операції від 01.07.2020 №42/32 та в подальшому підтверджено протоколом допиту свідка ОСОБА_2 від 20.07.2020 року та протоколом допиту свідка громадянина ОСОБА_3 . Відповідно до свідчень ОСОБА_2 , останній працює у ФОП ОСОБА_1 на посаді управляючого складськими приміщеннями. 
На підтвердження працевлаштування ОСОБА_2 у ФОП ОСОБА_1 , свідчить інформація з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків ДФС України про суми виплачених доходів, де зазначено, що ОСОБА_2 в період 3-го кварталу 2020 року отримав дохід у вигляді заробітної плати у ФОП ОСОБА_1 . 
На земельній ділянці де розміщене АЗС розташований кіоск в якому знаходиться металевий резервуар, підземний металевий резервуар, складське приміщення в якому знаходиться металевий резервуар, а також паливно-роздавальні колонки, що використовуються ОСОБА_1 для зберігання особистого палива - бензину та дизельного палива. Бензин та дизельне паливо використовується для заправки автотранспорту та сільськогосподарської техніки. 
За позицією відповідача, в обов`язки ОСОБА_2 входить обов`язок заправка автотранспорту та сільськогосподарської техніки через паливно-роздавальні колонки. ОСОБА_2 підтвердив ту обставину, що здійснив на АЗС, що належить ФОП ОСОБА_1 реалізацію 10-ти літрів бензину на суму 200 грн., без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним. 
На підтвердження здійснення реалізації бензину на АЗС за готівкові кошти допитаний в якості свідка громадянин ОСОБА_3 , який підтвердив, що 01.07.2020 він придбав за готівкові кошти бензин А-92 у кількості 10 літрів за ціною 19 грн/л. 
Також ОСОБА_3 , надав пояснення, що на АЗС коли він придбавав бензин знаходилися паливнороздавальні колонки на яких було зазначено найменування пального та ціна реалізації. 
Таким чином, проведення контрольної розрахункової операції відбулось не посадовими особами відповідача, а громадянином ОСОБА_3 в інший час, про що в акті фактичної перевірки не зазначено.
Перевіркою встановлено та, на думку відповідача, документально підтверджено факт реалізації пального на АЗС без наявності відповідної ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним.  
Згідно з висновками акту перевірки встановлено:
- факт роздрібної торгівлі пальним (бензин А-92) з автозаправної станції через паливороздавальні колонки без отримання в органах ДПС ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, (ст. 15 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995р);
- відсутність з вини платника податку реєстрації акцизних складів у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового платником податку - розпорядником з акцизного складу. ( п.128-1.2 ст.128-1 ПК України);
- необладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та/або витратоміра-лічильника на місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованого на акцизному складі, а також необладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників обсягу виробленого спирту етилового витратоміра-лічильника спирту етилового на місці отримання та відпуску спирту етилового, розташованого на акцизному складі. (п.128-1.1 ст.128-1 ПК України);
- реалізація товарів ( пального) які не обліковані у встановленому законодавством порядку, а саме: в ємностях (резервуарах) зберігалось пальне (бензин А-92 та дизельне паливо) для подальшої реалізації з паливороздавальних колонок на АЗС в кількості: бензин марки (А-92) -2569л. за ціною 19грн./л. на суму 48811грн., дизельне паливо (ДП) - 1660л. за ціною 18грн./л. на суму 29880 грн. Всього встановлено необлікованого товару на загальну суму 78691грн. (сімдесят вісім тисяч шістсот дев`яносто одна) тисяча грн.
Висновки акту фактичної перевірки №042/32/ НОМЕР_1 від 08.07.2020 року податковим органом винесено: 
податкове повідомлення-рішення форми «С» від 04.08.2020 року №0009923201, яким визначено суму штрафних санкцій за платежем 14021900 «адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» на суму 120000 грн.; 
податкове повідомлення-рішення форми «С» від 04.08.2020 року №000982301, яким визначено суму штрафних санкцій за платежем 21081500 «адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» на суму 250000 грн.; 
податкове повідомлення-рішення форми «С» від 04.08.2020 року №0009943201, яким визначено суму штрафних санкцій за платежем 14021900 «адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» на суму 1000000 грн.
податкове повідомлення-рішення від 04.08.2020 року №009813201 про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) визначених ст.20 Закону №265 в сумі 157  382 грн.
Позивачем оскаржено вищенаведені податкові повідомлення-рішення в адміністративному порядку (а/с 34-37).
Рішенням Державної податкової служби України від 03.12.2020 року №34145/6/99-00-06-02-05-06 за наслідками адміністративного розгляду скасовано податкове повідомлення-рішення від 04.08.2020 року №009813201 (а/с 23-29).
В позовній заяві та при розгляді справи позивач неодноразово звертав увагу на те, що об`єкт розташований за адресою АДРЕСА_2 , не є місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 , натомість він є місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_4 
12 серпня 2020 року ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі видано ФОП ОСОБА_1 ліцензію на право зберігання пального (виключно для потреби власного споживання чи промислової переробки) №21210414202001144 терміном дії  з 14.08.2020 року до 14.08.2025 року, адреса місця зберігання  пального: АДРЕСА_3 , на зберігання 10000 л. пального.
Тобто, місцем здійснення господарської діяльності позивача (зберігання пального) є 

АДРЕСА_3 .  РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :

Згідно вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Підпунктом  19-1.1.16 пункту 19-1.1 статті 19-1 ПК України  (тут і надалі положення Кодексу наводяться в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) визначено, що контролюючі органи, визначені підпунктом  41.1.1 пункту 41.1 статті 41  цього  Кодексу, виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій  статтею 19-3 цього Кодексу: здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального.
Відповідно до приписів підпункту  20.1.4 пункту 20.1 статті 20 ПК України  контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Контролюючі органи на підставі підпункту  20.1.10 пункту 20.1 статті 20 ПК України  мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.
У пункті  61.1 статті 61 ПК України  визначено, що податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Податковий контроль відповідно до підпункту  62.1.3  пункту 62.2 статті  62 ПК України  здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього  Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.
Умови, порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичних перевірок, строки проведення перевірок та оформлення їх результатів визначені статтями  75,  80,  81 ПК України.
Згідно з абзацом 1  пункту 75.1 ПК України  контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Відповідно до підпункту  75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України  фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Статтею 80 ПК України  визначено порядок проведення фактичної перевірки, а саме:
- фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (пункт 80.1);
- фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального (підпункт 80.2.5 пункту 80.2);
- допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із  статтею 81 цього Кодексу  (пункт 80.5);
- фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції (пункт 80.7);
- порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено  статтею 86 цього Кодексу  (пункт 80.10).
Пунктом  81.1 статті 81 ПК України  визначено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Згідно з абзацом 2 пункту 81.3 статті 81 ПК України  керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов`язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку).
Встановлені Главою 8 розділу ІІ Податкового кодексу України правила щодо призначення та проведення перевірок є законодавчими гарантіями дотримання прав платників податків під час контролю за дотриманням вимог податкового та іншого законодавства, який здійснюється контролюючими органами (в розумінні  Податкового кодексу України) в процесі адміністрування податків і зборів. Відповідні гарантії спрямовані на забезпечення нормального перебігу господарської діяльності платників податків, а також на надання можливості платникові податків висловити свою незгоду із неправомірним, на його думку, проведенням контрольних заходів щодо такого платника.
Недотримання встановлених статтями  73,  75-81 ПК України  приписів порушує відповідні гарантії захисту прав та інтересів платника податків, а отже, є порушенням суб`єктивних прав останнього в адміністративних правовідносинах.
Європейська Конвенція про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція)  , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР  від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України  є частиною національного законодавства.
Згідно ч.1  ст.6 Конвенції  , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
Згідно статті 1 Першого протоколу  до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Отже, вищевказана норма  гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання «справедливого балансу» в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд  при вирішенні справи керується принципом верховенства права,  відповідно до якого зокрема людина,  її права  та  свободи визнаються    найвищими   цінностями   та   визначають   зміст   і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип  з  урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. 
Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету "в інтересах суспільства". Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі "Колишній Король Греції та інші проти Греції" (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).
Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та  п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року  ).
Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskalv. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelasv. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).
Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).
Адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а  довести наявність підстав для призначення податкових штрафів має саме податкове управління ( див  п. 110 рішення ЄСПЛ у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» (заява №36985/97).
Суд не може не помітити вимогу підпункту 4.4.1 пункту 4.4 статті 4Закону України "Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21 грудня 2000 року( норма ідентична нормі , що міститься у п.п. 4.1.4. п.4.1. ст. 4 та п.56.21 ст.56ПК  ПК України ), який передбачав, що в разі, коли національне законодавство припускало неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків платників податків національні органи були зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для платника податків( див.п. 57.  Рішення ЄСПЛ по справі «Щокін проти України»  (Заяви № 23759/03 та № 37943/06) від 14 жовтня 2010 року). 

(1)          Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у    статті 2 КАС України    (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією   та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З системного аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що фактична перевірка суб`єкта господарювання може бути проведена при дотриманні таких умов, як наявність підстав для проведення фактичної перевірки та пред`явлення посадовими особами податкового органу необхідного пакету документів.
Підставою проведення фактичної перевірки, визначеної підпунктом  80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, є отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства, тобто інформації про конкретний факт недотримання платником податків вимог законодавства щодо виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, цільового використання спирту, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 08 вересня 2020 року в справі № 640/21536/19, від 19 листопада 2020 року в справі № 160/7971/19.
З огляду на викладене, апеляційний суд не приймає доводи податкового органу, що самостійною підставою для проведення фактичної перевірки відповідно до підпункту  80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України  може бути здійснення ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі контрольних функцій у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Відповідач в якості підстави для проведення фактичної перевірки позивача вказав пп.80.2.2 п.80.2 ст.80 ПК України, а саме наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів. Втім, відповідач так і не навів інформації про конкретний факт недотримання платником податків вимог законодавства, яка отримана від державних органів або органів місцевого самоврядування. 
Проте, у ході розгляду справи відповідачем не надано суду доказів отримання контролюючим органом в установленому законодавством порядку відповідної інформації, яка б надавала йому право на проведення фактичної перевірки згідно із пп. 80.2.2.,  80.2.5. статті  80 ПК України.
З матеріалів справи вбачається, що наказ ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі «Про проведення фактичних перевірок» №596 від 01.07.2020 року, не містить будь-яких посилань на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки стосовно ФОП ОСОБА_1 , тобто інформації про конкретний факт недотримання позивачем вимог вказаного в цьому наказі законодавства; не відображено в рамках яких заходів ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі встановлено невідповідність діяльності позивача вимогам чинного законодавства; на підставі яких відомостей або документів (дата, номер, підпис уповноваженої особи) були встановлені факти сумнівності; сумнівність яких саме операцій (дата операції, характер та наслідки такої операції та інші докази вчинення таких операцій, показання свідків, працівників) була встановлена податковим органом. Не вказано таких відомостей і у додатку до наказу (а/с 109).
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ї інстанції, що у відповідача були відсутні правові підстави для здійснення перевірки (податкового контролю) позивача на підставі наказу ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі «Про проведення фактичних перевірок» №596 від 01.07.2020 року, в якому відсутні посилання на конкретні фактичні підстави призначення перевірки, окрім звичайного посилання на норми, що регулюють питання призначення такої.
Тобто, відповідачем не доведено наявність законних підстав для проведення фактичної перевірки позивача.
Водночас, суд не заперечує того факту, що до функцій контролюючих органів, відповідно до  статті 19-1 ПК України  віднесено здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечення міжгалузевої координації у цій сфері (п.п.19-1.1.14.); здійснення заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального (пп. 19-1.1.16.); проведення роботи щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів (пп.19-1.1.17); забезпечення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання, які провадять оптову або роздрібну торгівлю алкогольними напоями, вимог законодавства щодо мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін на такі напої (пп.19-1.1.20) та ін.
Разом з тим, реалізація відповідних функцій у визначеній сфері щодо призначення таких перевірок не є безмежною. 
Певні функції має будь-який суб`єкт владних повноважень, однак реалізація таких функцій певним чином обмежена законодавством. Тобто, не в будь-якому випадку за наявності компетенції на проведення перевірки, така перевірка може бути призначена. Жодних правових підстав, які б вказували на необхідність реалізації своїх функцій, відповідачем не наведено та відповідних доказів не надано.
Згідно з пунктом  81.1  статті  81 ПК України  посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом.
Таким чином, зважаючи на те, що проведення фактичної перевірки позивача здійснено без дотримання вимог пункту  80.2. статті  80 ПК України  в частині наявності підстав для проведення перевірки, передбачених пп. 80.2.2.,  80.2.5. п.  80.2. статті  80 ПК України, на які наявні посилання у наказі про проведення перевірки від 01.07.2020 року № 596, суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про незаконність перевірки, та, відповідно, відсутність правових наслідків такої, а саме - компетенції у податкового органу на прийняття акту індивідуальної дії.
Така компетенція не виникає в силу лише вчинення суб`єктом господарювання правопорушення, натомість для винесення акту індивідуальної дії контролюючому органу необхідно дотриматись певних умов - спочатку провести перевірку.
У випадку ж незаконності перевірки, прийнятий за результатами такої перевірки акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Аналогічна правова позиція викладена  в постанові Верховного Суду від 15 травня 2020 року у справі № 816/3238/15.
При цьому акт перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою  статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом, а податкові повідомлення-рішення, прийняті за наслідками такої перевірки на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не можуть вважатись правомірними та підлягають скасуванню.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21 лютого 2020 року в справі № 826/17123/18, від 04 вересня 2020 року в справі № 821/1274/18, від 22 вересня 2020 року в справі № 520/8836/18.
Апеляційний суд також відхиляє доводи апелянта, що при наявності документального підтвердження порушення норм закону наявність формальних порушень при прийнятті податкових повідомлень-рішень жодним чином не може вплинути на їх результат, оскільки проведення перевірки за відсутності передбачених законом підстав не може вважатися суто формальним порушенням вчиненим при прийнятті податкових повідомлень-рішень.
У посадових осіб контролюючого органу виникає право на проведення документальної планової/позапланової виїзної перевірки, фактичної перевірки за сукупності двох умов: наявності визначених законом підстав для її проведення (правова підстава) та надіслання/пред`явлення оформлених відповідно до вимог  ПК України  направлення і наказу на проведення перевірки, а також службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки (формальна підстава).
Апеляційний суд також звертає увагу на те, що незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки,  оскаржуючи наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства про проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 лютого 2020 року у справі №826/17123/18.
Отже, відповідачем було порушено порядок проведення перевірки, а саме не доведено наявності законних підстав для проведення фактичної перевірки позивача, оскільки контролюючим органом не було надано жодних доказів отримання ним в установленому законодавством порядку відповідної інформації, яка б надавала йому право на проведення перевірки згідно з пп.  80.2.2, пп.  80.2.5  п.80.2  ст.  80 Податкового кодексу України, що є підставою для визнання документальної позапланової невиїзної перевірки незаконною та такою, що не спричинила правових наслідків її проведення.
Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що об`єкт за адресою АДРЕСА_2 належить на праві власності ОСОБА_4 , що підтверджується витягом про реєстрацію права власності №13298605 від 22.01.2007 року. Доказів надання цього об`єкту в користування ОСОБА_1 відповідачем суду не надано.
З наведеного вбачається, що відповідач взагалі провів перевірку іншого суб`єкта господарювання, використовуючи як підставу для її проведення наказ та направлення на перевірку стосовно ФОП ОСОБА_1 .  
Таким чином, апеляційний суд, враховуючи принцип верховенства права, презумпції правомірності дій платника податку, практику ЄСПЛ та застосовуючи підхід тлумачення чинного законодавства , який є  найбільш сприятливим для платника податків, погоджується із висновком суду 1-ої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову , так як невиконання порядку проведення перевірки та прийняття спірного повідомлення-рішення  становили  порушення вимог Конституції України та Податкового кодексу України, податковий  орган, який не довів обґрунтованість прийнятого повідомлення-рішення та  не дотримується своїх власних процедур, а тому не повинен мати можливості отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки апеляційного суду:

Судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права, справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, судове рішення прийнятне та підписано суддею, який зазначений у судовому рішенні.
Апеляційний суд доходить до висновку, щодо відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги , та зміни чи скасування рішення суду 1-ої інстанції, а  також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.
Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 6 та ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі – залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року – без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання  ,та може бути, у разі відповідності  вимогам  ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду  протягом 30-ти днів  

Повне судове рішення складене та підписане 26 травня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Кравець О.О.	
Судді	    	Коваль М.П.    Зуєва Л.Є.