ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/1017/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:  
головуючого: Бєляновського В.В., суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

при секретарі - Чеголя Є.О.

за участю представників:
від прокурора: Коломійчук І.О.
від позивача: Танасійчук Г.М.
від 1 відповідача: Акименко В.М.
від 2 відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі  
апеляційну скаргу Приватного підприємства “Чорномор-Ріелт”
на рішення господарського суду Одеської області від 04.08.2020, суддя в першій інстанції Цісельський О.В., повний текст якого складено 14.08.2020 в м. Одесі
у справі № 916/1017/20
за позовом: першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 3 в інтересах Одеської міської ради
до відповідачів: 
1. Приватного підприємства “Чорномор-Ріелт” 
2. Державного реєстратора Комунального підприємства “Агенція реєстраційних послуг” Морозової Ольги Станіславовни
про скасування рішення державного реєстратора, записів про право власності, знесення самовільно побудованого об`єкту

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2020 року перший заступник керівника Одеської місцевої прокуратури №3 звернувся до господарського суду Одеської області з позовом в інтересах Одеської міської ради та Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до Приватного підприємства «Чорномор-Ріелт» (далі - Підприємство) та державного реєстратора комунального підприємства "Агенція реєстраційних послуг" Морозової Ольги Станіславівни (далі - державний реєстратор), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень державного реєстратора Комунального підприємства "Агенція реєстраційних послуг" Морозової О.С. (індексний номер 45968894 від 12.03.2019), на підставі якого за ПП "Чорномор-ріелт" зареєстроване право власності на об`єкт нерухомого майна - нежитлову будівлю площею 236,2 м2, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 36; 
- скасувати у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис № 30705045 про право власності ПП "Чорномор-ріелт" на об`єкт нерухомого майна - нежитлову будівлю площею 236,2 м2, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 36;
- зобов`язати ПП "Чорномор-ріелт" звільнити земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 36, шляхом знесення за власний рахунок самочинно побудованої на ній нежитлової будівлі площею 236,2 м2.
Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що рішення державного реєстратора №45968894 від 15.03.2019р., яким зареєстроване право власності на нежитлову будівлю площею 236,2кв.м. по вул. Генуезькій,36 у м.Одесі за ПП “Чорномор-Ріелт” є незаконним, а запис про право власності підлягає скасуванню, оскільки цим рішенням   зареєстровано новий об`єкт будівництва, площа якого збільшена з 48,9 кв.м. до 236,2кв.м. Проте, у Єдиному реєстрі отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих i будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих i будівельних робіт, виданих дозволів на виконання  будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об`єкта до експлуатації та виданих сертифiкатiв, відмов у реєстрації таких декларацій та у видачi таких дозволів i сертифікатів відсутня реєстрація дозвільної документації щодо проведення будівельних робіт за адресою: м. Одеса, вул.Генуезька, 36 та документів, що засвідчують прийняття в експлуатацію  закінчених будівництвом об`єктів. Зазначене свідчить про те, що спірна будівля є об`єктом самочинного будівництва.
Державним реєстратором не додержано вимог п. 41 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 № 1127,  для державної реєстрації права власності на новозбудований об`єкт, а сама реєстрація проведена без наявності переліку документів, передбаченого зазначеним Порядком, а ПП “Чорномор-Ріелт” виконано будівельні роботи з будівництва спірної будiвлi без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено норми містобудівного законодавства. Площа земельної ділянки, яку ПП “Чорномор-Ріелт” використовує без законних підстав, складає 134,5кв.м. Оскільки Одеська міська рада будь-яких рішень щодо передачі земельної ділянки у власність (користування) не приймала, існуюча реєстрація права власності на об`єкт нерухомості порушує права територіальної громади м.Одеси як власника земельної ділянки, на якій об`єкт розташований. 
Спірна будівля не є об`єктом самочинної реконструкції, а є самочинно побудованим новим об`єктом нерухомості, тому на неї не може розповсюджуватися правовий режим приведення об`єкту у попередній стан, а можливе лише її знесення та звільнення земельної ділянки, на якій вона розташована, що передбачено ч. 4 ст. 376 ЦК України.
Одеська міська рада, як власник земельної ділянки на якій відбулося незаконне будівництво, а також Управління ДАБІ самостійно заходи до усунення порушень законодавства не вживають, що є підставою для представництва прокуратурою інтересів держави у суді відповідно до ст. 53 ГПК України, ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”.
Підприємство не визнало позов посилаючись  на те, що прокурором при подачі позову до суду порушено вимоги статей 162, 164 ГПК України, оскільки до позовної заяви не додано документів, які свідчать про направлення позовної заяви з додатками відповідачу, а провадження у справі відкрито всупереч ст. 174 ГПК України. 
Прокурором не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, зокрема в матеріалах справи відсутні докази звернення прокурора до позивачів з повідомленням про представництво їх інтересів у суді з відповідним позовом в порядку визначеному ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, чим порушено їх права на оскарження такого представництва незалежно від того чи згодні вони з таким представництвом чи ні, що свідчить про подання позову особою, яка не має процесуальної дієздатності та є підставою для залишення позову без розгляду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України. 
Спори, які виникають за участю суб`єкта владних повноважень з метою реалізації у спірних відносинах наданих йому законодавством владних управлінських функцій, є публічно-правовими, отже юрисдикція господарського суду не поширюється на спір за позовом позивача 2 до Підприємства про знесення самочинно збудованого об`єкта нерухомого майна, заявлений на підставі ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», адже не підпадає під перелік справ, визначених ст. 20 ГПК України.    
До повноважень позивача 2 не належать повноваження щодо звернення до суду з вимогами про скасування рішень про державну реєстрацію прав та їх обтяжень та скасування у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно записів про право власності на об`єкт нерухомого майна.
Прокурор діючи в інтересах позивачів не довів встановлених ст. 376 ЦК України підстав для задоволення позову в частині зобов`язання Підприємства звільнити земельну ділянку шляхом знесення об`єкта нерухомого майна, як самочинно на ній побудованого. 
У червні 2020 року прокурор звернувся до господарського суду з заявою про зміну підстави позову, в якій посилаючись на те, що відомості щодо винесення Управлінням ДАБК ОМР документів реагування (приписів, постанов) відсутні, а спір в частині інтересів Управління ДАБК ОМР є публічно правовим, тому зазначеним спором інтереси  Управління ДАБК ОМР не зачіпаються, просив розглядати позов в частині порушення інтересів Одеської міської ради.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 11.06.2020 провадження по справі №916/1017/20 за позовом першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 3 в інтересах Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до Приватного підприємства Чорномор-ріелт, Державного реєстратора Комунального підприємства «Агенція реєстраційних послуг» Морозової О.С. про скасування рішення, записів про право власності, знесення самовільно побудованого об`єкту закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 231 ГПК України у зв`язку з тим, що даний спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
Рішенням господарського суду Одеської області від 24.11.2020 позов  задоволено частково.
В задоволенні позовних вимог до державного реєстратора Комунального підприємства "агенція реєстраційних послуг" Морозової Ольги Станіславовни - відмовлено.
Скасовано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис № 30705045 про право власності Приватного підприємства "Чорномор-ріелт" на об`єкт нерухомого майна - нежитлову будівлю площею 236,2 м2, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 36.
Зобов`язано Приватне підприємство    "Чорномор-ріелт" звільнити земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 36, шляхом знесення за власний рахунок самочинно побудованої на ній нежитлової будівлі площею 236,2 м2.
Стягнуто з Приватного підприємства "Чорномор-ріелт" на користь прокуратури Одеської області судові витрати зі сплати судового збору в сумі 4204 грн.
Рішення суду мотивовано тим, що вчинення державним реєстратором відповідних реєстраційних дій, здійснених щодо реєстрації за ПП "Чорномор-Ріелт" права власності на об`єкт нерухомого майна, вказує саме на порушення майнових прав та інтересів Одеської міської ради як власника земельної ділянки на якій він розташований. Оскільки спір у цій справі стосується порушення цивільних прав ОМР то належним відповідачем у ній є особа, право на майно якої оспорюється та щодо якої державним реєстратором у межах повноважень, передбачених Законом України "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обтяжень", здійснено відповідний запис у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Виходячи з наведеного суд вважав, що державний реєстратор, до якого прокурор пред`явив також позов, не є належним співвідповідачем у цій справі, а тому прокурором обрано невірний спосіб захисту порушених прав позивача, з огляду на що суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора заявлені до державного реєстратора задоволенню не підлягають.
Окрім того, належним способом захисту права або інтересу позивача у такому разі є не скасування рішення суб`єкта державної реєстрації прав про державну реєстрацію прав, а скасування запису про проведену державну реєстрацію права власності (ч.2 ст. 26 Закону України від 01.07.2004 року № 1952-IV «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»), тому суд вважав, що позовна вимога прокурора про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію задоволенню не підлягає.
Місцевий господарський суд також встановив, що відповідач не надав суду жодного належного та допустимого доказу наявності в нього дозвільних документів на будівництво спірного об`єкта нерухомості, а також отримання від ОМР у власність (користування) земельної ділянки, на якій відбувалось будівництво, тому суд з урахуванням норм законодавства України дійшов висновку, що спірна нежитлова будівля є об`єктом самочинного будівництва. З врахуванням вищенаведеного суд дійшов висновку, що оспорюване рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень щодо об`єкта нерухомого майна: нежитлову будівлю загальною площею 236,2 м2, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 36 прийнято з порушенням норм чинного законодавства, відтак, позовна вимога прокурора про скасування у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запису № 30705045 про право власності ПП "Чорномор-ріелт" на зазначений об`єкт нерухомого майна є обґрунтованою, законною і такою, що підлягає задоволенню.
Врахувавши вищенаведене, з огляду на характер спірних правовідносин, неправомірну поведінку відповідача, встановлені судом обставини та застосовані правові норми, суд дійшов висновків про те, що у даній справі не вбачається невідповідності заходу втручання держави в право власності відповідача критеріям правомірного втручання в право особи на мирне володіння майном, сформованим у сталій практиці ЄСПЛ. 
Підприємство у поданій до Південно-західного апеляційного господарського суду апеляційній скарзі просить зазначене рішення скасувати в частині задоволення вимог прокурора та ухвалити нове рішення, яким відмовити прокурору в цій частині позовних вимог. 
Підставами для скасування оскаржуваного рішення скаржник зазначає порушення норм матеріального і процесуального права.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги скаржник вказує те, що прокурор діючи в інтересах позивачів не довів встановлених ст. 376 ЦК України підстав для задоволення позову в частині зобов`язання Підприємства звільнити земельну ділянку шляхом знесення об`єкта нерухомого майна, як самочинно на ній побудованого. Не було враховано ці обставини і судом під час прийняття рішення. Матеріали справи не містять доказів вчинення позивачем дій, спрямованих на врегулювання спірного питання іншим, ніж зверненням до суду з позовом про знесення будівлі шляхом пропозиції відповідачу здійснити перебудову будівлі та відмови апелянта вчинити такі дії; доказів звернення Одеської міської ради до суду з відповідним позовом, матеріалів відповідних перевірок та виданих приписів. Не містять матеріали справи доказів істотних порушень будівельних норм і правил об`єкту. У свою чергу під істотним порушенням будівельних норм і правил слід розуміти, зокрема, недодержання архітектурних, санітарних, екологічних, протипожежних та інших вимог і правил.
Судом не було враховано, що Підприємство є власником будівлі площею 48,9кв.м., що розташована у м. Одесі, по вул. Генуезька, 36, що ніким не оспорюється і не заперечується. Відповідач набув право власності на нерухомість, розташовану на спірній земельній ділянці, на підставі свідоцтва про право власності, яке не визнане недійсним, а за таких підстав наявність або відсутність належного оформлення земельної ділянки на якій розташована належна апелянту нерухомість, не могло бути підставою для обмеження його права як її власника на користування та володіння нею. Приймаючи рішення про позбавлення апелянта його власності судом було порушено частину 4 статті 41 Конституції України та частини 1 статті 321 ЦК України за змістом яких випливає, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Прокурором при подачі позову до суду порушено вимоги статей 162, 164 ГПК України, оскільки до позовної заяви не додано документів, які свідчать про направлення позовної заяви з додатками відповідачу, а провадження у справі відкрито всупереч ст. 174 ГПК України. 
Прокурором при подачі позову до суду не виконано вимоги статті 164 ГПК України, до матеріалів справи не додані документи, які свідчать про направлення позовної заяви з додатками апелянту, таким чином провадження у справі було відкрито всупереч статті 174 ГПК України, згідно з якою суд, встановивши, що позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у статтях 162, 164 ГПК України, протягом п`яти днів з дня надходження до суду позовної заяви постановляє ухвалу про залишення заяви без руху. 
На момент звернення до суду з цим позовом доказів виконання вимог ст. 23 Закону України “Про прокуратуру” прокурором надано не було, а судом вказаний критерій відсутності у прокурора цивільної дієздатності для звернення до суду в інтересах позивачів було проігноровано. Доказ звернення до позивачів з повідомленням про звернення до суду в їх інтересах було надано прокурором вже під час розгляду справи по сутті, тобто у тій стадії судового процесу коли це не є можливим. Однак судом така обставина була проігнорована і повідомлення як доказ було прийнято до матеріалів справи.
У відзиві на апеляційну скаргу прокурор заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення місцевого суду залишити без змін як законне та обґрунтоване.
Прокурор зазначає, зокрема, що відповідачем в обґрунтування своєї позиції не надано доказів, які ним вжито заходи до отримання дозвільної документації на побудоване майно, які заходи вжито до отримання права на забудову земельної ділянки. Також, спірне майно не вводилося в експлуатацію у передбаченому законом порядку, що також свідчить про ігнорування відповідачем усіх норм містобудівного законодавства та ухилення від передбаченого законом порядку здійснення будівництва. Спірна будівля не є об`єктом самочинної реконструкції, а є самочинно побудованим новим об`єктом нерухомості, тому на неї не може розповсюджуватися правовий режим приведення об`єкту у попередній стан, а лише знесення самочинно побудованого майна шляхом звільнення земельної ділянки, на якій воно самочинно побудовано, що передбачено ч. 4 ст. 376 ЦК України. Наявність реєстрації права власності на будівлю площею 48,9 кв.м. не надає забудовнику право на зведення самочинно побудованого об`єкту.
Про день, час і місце розгляду апеляційної скарги усі учасники судового процесу в порядку передбаченому ст. ст. 120, 121 ГПК України заздалегідь були повідомлені належним чином, проте державний реєстратор не скористався наданим законом правом на участь свого представника в засіданні суду.
Оскільки матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду апеляційної скарги, а частиною 12 ст. 270 ГПК передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні іншого відповідача за наявними у справі матеріалами.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення прокурора та представників сторін, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, відповідно до відомостей зазначених у технічному паспорті на нежитлове приміщення, розташоване у м. Одесі по вул. Генуезькій, 36, виготовленому Комунальним підприємством "ОМБТІ та РОН" станом на 21.02.2011, власником якого є Фірма "СТЕНДФОРД ІНВЕСТ" (Приватне підприємство), загальна площа одноповерхового нежитлового приміщення складає 48,9 кв.м.
17.05.2011 між Фірмою "СТЕНДФОРД ІНВЕСТ" (Приватне підприємство) (продавець) та приватним підприємством "Чорномор-Ріелт" (покупець) було укладено договір купівлі-продажу, за умовами якого продавець передав у власність (продав), а покупець прийняв у власність (купив) нежитлове приміщення, що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 36, загальною площею 48,9 кв.м. Того ж дня, вказаний договір було посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу та зареєстровано в реєстрі за № 2305. Зазначене нежитлове приміщення належало продавцю на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого 20.07.2009 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу за реєстровим № 2442.
20.06.2011 договір купівлі-продажу від 17.05.2011 був зареєстрований покупцем в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно.
22.10.2018 у зазначеному нежитловому приміщені сталася пожежа, про що інспектором Приморського РВ ГУ ДНСН України в Одеській області було складено акт про пожежу та звіт про причину виникнення пожежі.
26.02.2019 Приватним підприємством "Коло друзів" на замовлення ПП "Чорномор-Ріелт" було виготовлено технічний паспорт на нежитлове приміщення, розташоване по вул. Генуезькій, 36 у м Одесі, відповідно до якого нежитлова будівля загальною площею 236,2 кв.м., має два поверхи: першій поверх загальною площею 119,0 кв.м., другий поверх загальною площею 117,2 кв.м., площа забудови складає 134,5 кв.м. Відомостей щодо надання (відведення) земельної ділянки за вказаною адресою технічний паспорт не містить.
Згідно з довідкою № 40.19 від 05.03.2019 виданою Приватним підприємством "Коло друзів", на момент поточної інвентаризації зробленої 26.02.2019  встановлено, що загальна площа будівлі складає 236,2 кв.м., основна площа 173,0 кв.м., зміна загальної площі відбулась за рахунок уточнення лінійних розмірів та виконання внутрішніх робіт, що згідно Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, не належить до самочинного будівництва.
25.01.2019 Приморська районна адміністрація Одеської міської ради звернулась до Управління ДАБІ ОМР, Департаменту муніципальної безпеки ОМР, КП "ЖКС "Фонтанський" з листом № 3д/МР щодо питань, пов`язаних з законністю проведення капітального будівництва двоповерхової споруди на місці згорілого кафе-бару "Гастрономія" з улаштуванням фундаменту та огорожі за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 36-а.
30.01.2019 майстром дільниці № 6 КП "ЖКС "Фонтанський" в присутності представника забудовника було складено припис, яким запропоновано в триденний термін надати дозвільні правовстановлюючі документи на будівництво об`єкту за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 36-а.
05.02.2019 Управління ДАБІ ОМР листом № 01-2/8-Д повідомило Приморську районну адміністрацію, що наразі Управлінням здійснюються організаційні заходи щодо проведення позапланової перевірки за зазначеною адресою, про результати якої буде поінформовано додатково.
05.02.2020 Приморська районна адміністрація листом за № 01-12/144/2вих повідомила прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 про те, що на адресу відповідних служб міста раніше була направлена інформація для прийняття заходів реагування по факту проведення будівельних робіт, згідно компетенції. На теперішній час побудована будівля за вказаною адресою експлуатується як об`єкт громадського харчування.
20.02.2019 співробітниками КП "ЖКС "Фонтанський" було складено акт обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси за адресою: вул. Генуезька, 36а, в якому зазначено, що на місці колишнього згорілого кафе ведуться роботи по будівництву нової споруди в межах колишньої забудови. Дозвільні та правовстановлюючі  документи працівникам КП "ЖКС "Фонтанський" не надані. Представнику власника видано припис про зупинення робіт до надання дозвільної документації.
28.02.2019 КП "ЖКС "Фонтанський" листом за № 01-08/505 повідомило  заступника керівника Одеської місцевої прокуратури № 3, що співробітниками КП "ЖКС "Фонтанський" був здійснений виїзд для проведення обстеження об`єкта нерухомості за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 36а, в процесі якого встановлено, що за вказаною адресою проводяться роботи по будівництву нової споруди не встановленою юридичною або фізичною особою. Документи дозвільного характеру на проведення робіт співробітникам КП "ЖКС "Фонтанський" надані не були. До листа додані акт обстеження та фотофіксація на 2-х аркушах.
12.03.2019 державним реєстратором КП "Агенція реєстраційних послуг" Морозовою О.С. до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно було внесено запис про право власності на об`єкт нерухомого майна (реєстраційний номер - 1786571251101): нежитлову будівлю, об`єкт нерухомості, загальною площею 236,2 м2, адреса: Одеська обл., м. Одеса, вул.Генуезька, будинок 36, номер об`єкта в РПВН: 27488622.
Відомості про складові частини об`єкта нерухомості: складова частина об`єкта нерухомості - нежитлова будівля, а номер запису про право власності:30705045.
Підставою для державної реєстрації права власності вказані наступні документи: договір купівлі-продажу, серія та номер: 2305, виданий 17.05.2011, видавник: Бєльтюкова Є.М., приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу; довідка, серія та номер: № 40.10, видана 05.03.2019, видавник: ПП "Коло друзів", звіт, серія та номер: б/н, видавник: ПП "Дельта-консалтинг"; технічний паспорт, серія та номер: 40.19, виданий 26.02.2019, видавник: ПП "Коло друзів".
Підстава внесення запису: рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) індексний номер рішення - 45968894 від 15.03.2019. Державний реєстратор КП "Агенція реєстраційних послуг" Морозова О.С.
Форма власності - приватна, розмір частки - 1/1, власник ПП "Чорномор-Ріелт".
Звертаючись до господарського суду з даним позовом прокурор в обґрунтування пред`явлених вимог, зокрема, посилався на те, що Одеська міська рада, як власник земельної ділянки, на якій відбулося незаконне будівництво, самостійно заходи до усунення порушень законодавства не вживає, що є підставою для представництва прокуратурою інтересів держави у суді відповідно до ст. 53 ГПК України, ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції щодо наявності підстав для представництва виходив із того, що підставою для звернення прокурора із позовом до суду стало зволікання Одеською міською радою у вжитті відповідних заходів щодо усунення порушень законодавства у галузі будівництва з боку відповідача, виявлених виконавчими органами позивача. 02.04.2020 прокурором в порядку передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" був повідомлений юридичний департамент Одеської міської ради про прийняте рішення щодо направлення до суду позовної заяви для захисту інтересів держави в особі Одеської міської ради.
Враховуючи, що юридичний департамент Одеської міської ради відповідно до свого положення, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 248-VІІ від 03.02.2016, є виконавчим органом Одеської міської ради, їй підпорядкованим та підзвітним, суд вважав, що прокурор у цій справі належно обґрунтував підстави для здійснення захисту інтересів держави в особі Одеської міської ради, а тому відхилив заперечення відповідача щодо відсутності у прокурора права на подання цього позову. 
Проте, колегія суддів не може погодитися з такими висновками місцевого суду, оскільки вони зроблені без аналізу та врахування всіх наявних в матеріалах справи доказів та вимог закону, що регулює спірні правовідносини.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. (абзаци 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, в редакції чинній на час звернення з позовом до суду).
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», в редакції чинній на час звернення з позовом до суду).
Системне тлумачення положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).
Оскільки  повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому  саме  лише  посилання у позовній заяві прокурора  на те, що  орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів,  без  доведення цього відповідними доказами,  не є  достатнім  для прийняття судом рішення в такому спорі по суті,  оскільки  за змістом  абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді  виключно  після  підтвердження судом правових підстав для представництва  (наведена  правова  позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 наведено такі правові висновки:
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (пункт 37).
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (пункт 38).
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (пункт 39).
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо (пункт 40).
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (пункт 43).
Враховуючи наведені правові висновки Великої Палати Верховного Суду, а також заперечення відповідача проти позову про те, що прокурором не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, зокрема в матеріалах справи відсутні докази звернення прокурора до позивачів з повідомленням про представництво їх інтересів у суді з відповідним позовом в порядку визначеному ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, чим порушено їх права на оскарження такого представництва незалежно від того чи згодні вони з таким представництвом чи ні, що свідчить про подання позову особою, яка не має процесуальної дієздатності, судом апеляційної інстанції проведено перевірку наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, зокрема, обставин дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом.
За змістом статей 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Частиною 2 ст. 80  ГПК України передбачено, що позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є, зокрема, визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.
За змістом статей 181, 182 ГПК України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. У підготовчому засіданні суд, серед іншого, з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових і електронних доказів у місці їх знаходження; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання, вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше; встановлює порядок з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та порядок дослідження доказів, якими вони обґрунтовуються під час розгляду справи по суті, про що зазначається в протоколі судового засідання; призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті; здійснює інші дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.
Завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат (стаття 194 ГПК України).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що після закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 14.07.2020 згідно з ухвалою суду від 10.07.2020, під час розгляду даної справи по суті, прокурор 28.07.2020 надіслав господарському суду Одеської області копію листа № 16.03-52-3429вих-20 від 02.04.2020, начебто направленого на адресу Одеської міської ради в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо звернення до суду з позовом до ПП "Чорномор-ріелт" про скасування реєстрації права власності, знесення самовільно побудованого об`єкта, водночас без зазначення будь-яких вимог щодо надання інформації прокуратурі стосовно вжиття або невжиття самостійних заходів задля захисту інтересів держави. 
Разом з тим, оскільки цього листа було подано прокурором до суду вже після закриття підготовчого провадження та під час розгляду даної справи по суті, у суду першої інстанції не було процесуальних підстав залучати його до матеріалів справи в якості доказу виконання прокурором вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
Крім того, зазначений лист адресований директору юридичного департаменту Одеської міської ради, а не позивачеві у справі, та матеріали справи не містять  доказів направлення  зазначеного листа, доказів його отримання, відповіді на нього, тощо.

При цьому з позовною заявою прокурор звернувся до суду 01.04.2020, тобто до дати зазначеної на вказаному листі (02.04.2020), що не може вважатись наданням розумного строку компетентному органу для реагування на стверджуване порушення інтересів держави, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій задля виправлення ситуації.
Тобто судом апеляційної інстанції не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Одеською міською радою, яка є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів територіальної громади міста, пов`язаних із раціональним та ефективним використанням земель комунальної власності, оскільки сама по собі обставина не звернення позивача з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.
Той факт, що юридичний департамент Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради, їй підпорядкованим та підзвітним, не звільняє прокурора від обов`язку дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», оскільки достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва прокурором інтересів держави є саме випадок коли компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення прокурора самостійно не звернувся до суду з позовом.
Таким чином, судом апеляційної інстанції на підставі ретельної правової  оцінки наявних у справі доказів з достовірністю встановлено, що в ній не міститься жодного належного доказу який би свідчив про те, що прокурором до подання даного позову вживалися будь-які заходи, спрямовані на повідомлення Одеської міської ради, як представницького органу територіальної громади міста та власника земельної ділянки, на якій відбулося будівництво спірного об`єкта, про порушення прав та інтересів  територіальної громади міста, пов`язаних із раціональним та ефективним використанням земель комунальної власності, зі сторони відповідачів, які (заходи) би могли стати передумовою для захисту прав та інтересів  територіальної громади міста шляхом самостійного подання позову Одеською міською радою.
Як наслідок, доводи скаржника про відсутність спростування судом першої інстанції належним чином обставин ненадання прокурором позивачу розумного строку для самостійного звернення з позовом з метою захисту інтересів держави,  заслуговують на увагу.
Якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду)  (такий правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі №912/2385/18).
З урахуванням вищенаведеного та приймаючи до уваги те, що прокурором не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, зокрема не доведено, що уповноважений орган, в інтересах якого він звернувся з позовом, не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави, при цьому прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом та не може бути альтернативним суб`єктом звернення до суду і фактично замінювати відповідний уповноважений на захист інтересів держави орган, колегія суддів дійшла висновку, про відсутність у даному випадку законних підстав для представництва інтересів держави, що свідчить про підписання позову особою, яка не має права її підписувати та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
З огляду на зазначене та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга ПП “Чорномор-Ріелт” підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду Одеської області від 04.08.2020 року у даній справі скасуванню з залишенням позовної заяви першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 в інтересах Одеської міської ради до Приватного підприємства «Чорномор-Ріелт» та державного реєстратора комунального підприємства "Агенція реєстраційних послуг" Морозової О. С. про визнати протиправним та скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень державного реєстратора КП "Агенція реєстраційних послуг" Морозової О.С. (індексний номер 45968894 від 12.03.2019) на підставі якого за ПП "Чорномор-ріелт" зареєстроване право власності на об`єкт нерухомого майна - нежитлову будівлю площею 236,2 кв.м., яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 36; скасування у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запису № 30705045 про право власності ПП "Чорномор-ріелт" на об`єкт нерухомого майна - нежитлову будівлю площею 236,2 кв.м., яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 36; зобов`язання ПП "Чорномор-ріелт" звільнити земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 36, шляхом знесення за власний рахунок самочинно побудованої на ній нежитлової будівлі площею 236,2 м2. – без розгляду.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 226, ст. ст. 253, 269, 270, 275, 278, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства “Чорномор-Ріелт” задовольнити частково.
Рішення господарського суду Одеської області від 04 серпня 2020 року у справі № 916/1017/20 скасувати повністю та залишити позовну заяву першого заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 в інтересах Одеської міської ради до Приватного підприємства «Чорномор-Ріелт» та державного реєстратора комунального підприємства "Агенція реєстраційних послуг" Морозової Ольги Станіславівни про визнати протиправним та скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень державного реєстратора КП "Агенція реєстраційних послуг" Морозової О.С. (індексний номер 45968894 від 12.03.2019) на підставі якого за ПП "Чорномор-ріелт" зареєстроване право власності на об`єкт нерухомого майна - нежитлову будівлю площею 236,2 м2, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 36; скасування у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запису № 30705045 про право власності ПП "Чорномор-ріелт" на об`єкт нерухомого майна - нежитлову будівлю площею 236,2 м2, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 36; зобов`язання ПП "Чорномор-ріелт" звільнити земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 36, шляхом знесення за власний рахунок самочинно побудованої на ній нежитлової будівлі площею 236,2 м2. – без розгляду.
Справу № 916/1017/20 повернути до господарського суду Одеської області
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повна постанова складена 12.05.2021.

Головуючий  суддя:                                                                       Бєляновський В.В.

          Судді:                                                                                     Богатир К.В.

                                                                                                          Філінюк І.Г.