КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

апеляційне провадження №22-ц/824/1737/2021                     
справа №760/5711/17
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
08 квітня 2021 року                                                                                                м.Київ
 
 Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
судді-доповідача Поліщук Н.В.
суддів Андрієнко А.М., Соколової В.В.
за участю секретаря судового засідання Чепур Н.К.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 07 жовтня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Усатової І.А.
у справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2", третя особа: ОСОБА_3 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, зміну формулювання причин звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-
 
встановив:
 
В березні 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, уточненим в ході розгляду справи, та просила ухвалити рішення, яким:
-       визнати незаконним та скасувати наказ №56-к від 21 березня 2017 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади коменданта гуртожитку відділу з обслуговування будівель за пунктом 3 статті 40 КЗпП України;
-       змінити формулювання причини звільнення ОСОБА_1 з посади коменданту гуртожитку відділу з обслуговування будівель за пункту 3 статті 40 КЗпП України (в зв`язку з систематичним невиконанням ОСОБА_1 без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором, посадовими інструкціями, правилами трудового розпорядку та враховуючи, що до неї раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення) на пункт 2 статті 40 КЗпП України (в зв`язку з невідповідністю займаній посаді за станом здоров`я);
-       стягнути з ПрАТ "Трест "Київміськбуд-2" виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з моменту винесення оскаржуваного наказу - 21 березня 2017 року до набрання законної сили рішення суду;
-       стягнути з ПрАТ "Трест "Київміськбуд-2" моральну шкоду в порядку статті 237-1 КЗпП України в розмірі 10000 грн.
 
Вимоги обґрунтовує тим, що з 02 березня 2009 року працювала на посаді коменданта гуртожитку за адресою: АДРЕСА_4 В подальшому її також було зобов`язано виконувати обов`язки коменданта гуртожитків за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 .
 
Починаючи з 2016 року стан її здоров`я погіршився і вона не могла виконувати обов`язки коменданта, а тому двічі зверталась із заявою про переведенні на легшу роботу, в чому було відмовлено з посиланням на відсутність висновку МСЕК.
 
Після отримання та пред`явлення інформації про інвалідність просила повторно розглянути заяви.
 
Вказує, що 25 січня 2017 року відповідачем видано наказ про притягнення ОСОБА_1   до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.
 
Зазначає, що з 03 до 21 березня 2017 року перебувала у відпустці, а відразу після виходу на роботу її ознайомили із наказом №56-к про звільнення. Після ознайомлення із наказом від ОСОБА_1 витребували пояснення з приводу проживання сторонньої особи в гуртожитку, у яких вона вказала, що їй не відомі ці обставини.
 
Після цього через півтори години ОСОБА_1 ознайомили із актом службового розслідування від 21 березня 2017 року та із наказом №32 від 17 березня 2017 року про його проведення.
 
Згідно із цим актом в гуртожитку за адресою: АДРЕСА_1 на підставі договору найму у кімнаті № НОМЕР_1 проживає гр. ОСОБА_4 , при цьому, нібито, з дозволу ОСОБА_1 з лютого 2017 року з ним проживає його бабуся.
 
Щодо вказаних обставин зазначає, що згідно запису у журналі реєстрації відвідувачів за 20 лютого 2017 року містить запис охоронця про гостю ОСОБА_5 , яка відвідувала мешканця кімнати № НОМЕР_1 . Інших записів журнал не містить. Вказує, що 02 березня 2017 року мала розмову з ОСОБА_4 , останній повідомляв про приїзд до нього бабусі, але ОСОБА_1 повідомила про вирішення цього питання з адміністрацією і необхідність укладення договору найму ліжко-місця. Одночасно зазначає, що до її повноважень не входила перевірка житлових приміщень без наявності на те законних підстав.
 
Вказує також, що з огляду на протиправну поведінку відповідача також зазнала моральної шкоди, яку просить стягнути в розмірі 10000 грн.
 
Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 07 жовтня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
 
Не погодившись з ухваленим рішенням, представником ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення скасувати, позовні вимоги задовольнити.
 
Посилається на те, що судом не застосовано статті 98 ЖК УРСР, у відповідності до якої ОСОБА_4 мав право без отримання будь-чиєї згоди вселити до себе свою бабусю ОСОБА_5 , ОСОБА_5 а остання проживає у гуртожитку тимчасово. У зв`язку із чим не убачає у  діях позивача дисциплінарного проступку і положення посадової інструкції нею не порушувались. Також зазначає про відсутність фактичних доказів про проживання  ОСОБА_5 у гуртожитку.
 
Окрім того, зазначає, що питанням пропуску відвідувачів у гуртожиток займається охоронна фірма, а ураховуючи відсутність інших записів про відвідувачів, окрім як від 20 лютого 2017 року, ОСОБА_5 не входила до приміщення гуртожитку або охоронна фірма неналежно здійснювала свої повноваження.
 
Вказує, що ОСОБА_1 не має повноважень на доступ до житла мешканців гуртожитку.
 
Також зазначає, що з 01 по 10 лютого 2017 року перебувала на лікарняному, а тому не могла знати про обставини поселення ОСОБА_5 .
 
Звертає увагу, що акт службового розслідування складено без її відома, хоча у період відпустки перебувала в м.Києві та їй могла бути забезпечена можливість участі для об`єктивності проведення розслідування.
 
Зазначає, що наказ №56-к від 21 березня 2017 року не відповідає правилам діловодства.
 
Вказує, що суд як доказом керувався положенням про гуртожитки ПрАТ "Трест "Київміськбуд-2", що наявне в мережі Інтернет, проте жодна із сторін не подавала таких доказ, не робила на нього посилання та він не досліджувався під час розгляду справи, а відтак не міг бути використаний судом.
 
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу посилається на неможливість застосування статей 98 та 99 ЖК Української РСР, оскільки ОСОБА_4 мав право користування ліжко-місцем і кімната № НОМЕР_1 гуртожитку не перебувала у його відособленому користуванні.
 
Використання судом положення про гуртожитки, що наявне в мережі Інтернет вважає правомірним, оскільки воно перебуває у загальному доступі. При цьому позивач у зв`язку із своїми обов`язками була ознайомлена із цим положенням.
 
Доводи щодо дотримання діловодства у зв`язку із складанням наказу №56-к вважає безпідставними.
 
Посилається на неналежність як доказу ксерокопій сторінок журналу реєстрації відвідувачів гуртожитку, оскільки такі подані через три роки після звернення до суду.
 
Вказує на непослідовність доводів скарги в частині обставин обізнаності про проживання ОСОБА_5 у гуртожитку.
 
Посилається на законність підстав звільнення.
 
В судовому засіданні позивач та її представник ОСОБА_2 доводи апеляційної скарги підтримали, просили скаргу задовольнити.
 
Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечував, посилаючись на законність звільнення та обгрунтованість рішення суду першої інстанції.
 
Третя особа ОСОБА_3 в судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду справи повідомлявся належним чином.
 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
 
Відповідно до частин 1 та 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
 
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 не заперечувала чинності акта службового розслідування, його не оспорювала, заперечень, що ставлять його під сумнів суду не надала, при цьому раніше (25 січня 2017 року) вже піддавалась до дисциплінарної відповідальності, факт порушення вимог посадової інструкції суд уважав установленим, а відтак звільнення є законним.
 
Проте апеляційний суд з таким висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на таке.
 
Відповідно до пункту 3 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
 
Установлено, що  ОСОБА_1 відповідно до наказу №151-к від 02 березня 2009 року прийнята на роботу на посаду коменданта гуртожитку відділу з обслуговування будівель ПАТ "Трест "Київміськбуд-2".
 
Згідно даних посадової інструкції коменданта гуртожитку відділу з обслуговування будівель (з якою ОСОБА_1 ознайомлена 08 грудня 2014 року (том 1 а.с.80) встановлено, що згідно пункту 2.1 інструкції комендант гуртожитку забезпечує вселення громадян, яким надано житлову площу в гуртожитку, при наявності у них повідомлень про поселення; згідно пункту 2.2 веде облік осіб, які проживають в гуртожитку; згідно пункту 2.15 здійснює контроль за дотриманням мешканцями порядку проживання в гуртожитках.
 
25 січня 2017 року наказом №8 генерального директора ПрАТ "Трест "Київміськбуд-2" відносно ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани у зв`язку із порушенням позивачем своїх трудових обов`язків. Правомірність застосування дисциплінарного стягнення було предметом судового розгляду.
 
Так, рішенням Апеляційного суду міста Києва від 03 жовтня 2017 року у справі №760/3369/17-ц відмовлено у задоволенні вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу від 25 січня 2017 року №8 відмовлено. Справа переглядалась в касаційному порядку та постановою Верховного Суду у складі Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 березня 2019 року рішення апеляційного суду залишено без змін.
 
На підставі наказу генерального директора ПрАТ "Трест "Київміськбуд-2" №32 від 17 березня 2017 року - 21 березня 2017 року інженером з охорони праці - Безпрозваним В.М. , начальником юридичного відділу - Мазепою Н.М.; заступником головного бухгалтера - начальником відділу з орендних та житлово-комунальних платежів - Галицьким М.П. ; менеджером з персоналу - Фроловою Н.С. проведено службове розслідування стосовно встановлення обставин, викладених у службовій записці начальника відділу з обслуговування будівель Веклинця В.Ю. від 17 березня 2017 року (суд першої інстанції помилково зазначає число місяця "21") та виявлених фактів проживання сторонніх осіб у гуртожитку по АДРЕСА_1 . За наслідками розслідування складено акт від 21 березня 2017 року.
 
Для проведення службового розслідування були використані наступні документи: Положення про гуртожитки ПрАТ "Трест "Київміськбуд-2"; Посадова інструкція коменданта гуртожитку відділу обслуговування будівель ПІ-214; Посадова інструкція начальника відділу з обслуговування будівель ПІ- 213; службова записка начальника відділу з обслуговування будівель Веклинця В.Ю. від 17 березня 2017 року; рапорт охоронця Берегового P.A. ; письмові пояснення мешканця гуртожитку ОСОБА_4 ; письмові пояснення ОСОБА_5 ; письмові пояснення начальника кошторисно-договірного відділу Стефанишин Т.С. ; письмові пояснення головного бухгалтера Лисак Н.В. ; письмові пояснення коменданта гуртожитку ОСОБА_1 ; Договір найму (оренди) ліжко-місць №05ф від 13 серпня 2016 року.
 
У ході службового розслідування з`ясовано що, на ім`я генерального директора ПрАТ "Трест "Київміськбуд-2" 17 березня 2017 надійшла службова записка начальника відділу з обслуговування будівель Веклинця В.Ю., якою повідомлено, що ним під час обходу гуртожитку по АДРЕСА_2 виявлена ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка пояснила, що у кімнату № НОМЕР_1 даного гуртожитку поселилась на початку лютого 2017 року, проживає у даній кімнаті разом зі своїм онуком ОСОБА_4 та має намір проживати до кінця квітня 2017. Від коменданта гуртожитку ОСОБА_1 будь-яких заперечень щодо проживання ОСОБА_5 не надходило.
 
Згідно письмових пояснень ОСОБА_4 від 17 березня 2017 року ним вказано, що проживає у гуртожитку по АДРЕСА_1 з серпня 2016 на підставі договору найму (оренди) ліжко-місць №05ф від 13 серпня 2016 року. На початку лютого 2017 до нього в гості приїхала бабуся ОСОБА_5 і проживає по теперішній  час. Через тиждень після заселення бабусі охоронець повідомив про необхідність зателефонувати коменданту з приводу її заселення. Вказує, що комендант ОСОБА_1 повідомила про необхідність надання охороні копій паспортів його та ОСОБА_14 . Оскільки більше з цього приводу його ніхто не турбував, він уважав про надання згоди комендантом на проживання ОСОБА_5 . Вказує також, що про необхідність укладення  договору  комендант гуртожитку нічого не пояснила.
 
При проведенні службового розслідування встановлено, що відповідно до п. 2.1, 2.2 посадової інструкції коменданта гуртожитку відділу з обслуговування будівель до обов`язків коменданта гуртожитку віднесено забезпечення вселення громадян, яким надано житлову площу в гуртожитку, при наявності у них повідомлень про вселення, ведення обліку осіб, які проживають в гуртожитку; відповідно до п.2.15 здійснює контроль за дотриманням мешканцями порядку проживання в гуртожитках.
 
Комісією зроблено висновок, що в порушення зазначених покладених на коменданта посадових обов`язків. ОСОБА_1 не забезпечила належного контролю за вселенням громадян, яким надано житлову площу в гуртожитку, при наявності у них повідомлень про вселення, ведення обліку осіб, які проживають в гуртожитку. Жодних письмових повідомлень про проживання в кімнаті АДРЕСА_3 громадянки ОСОБА_5 від коменданта гуртожитку ОСОБА_1 на адресу Товариства не надходило.
 
Комісія дійшла висновку, що у діях коменданта гуртожитку ОСОБА_1 виявлені порушення покладених на неї посадових обов`язків, що виявились у відсутності належного контролю за вселенням громадян та належного обліку осіб, що проживають у гуртожитку, неповідомленні керівництво ПрАТ "Трест "Київміськбуд-2" протягом тривалого часу про проживання у гуртожитку сторонньої особи.
 
За результатами проведеного службового розслідування комісією запропоновано притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
 
Установлено також, що згідно даних наказу від 01 березня 2017 року №49-К в період з 06 по 20 березня 2017 року ОСОБА_1 перебувала у відпустці.
 
Згідно наказу Генерального директора ПрАТ "Трест "Київміськбуд-2" №56-к від 21 березня 2017 року, ОСОБА_1 , коменданта гуртожитку відділу з обслуговування будівель, звільнено із займаної посади 21 березня 2017 року за пунктом 3 статті 40 КЗпП України. Підстава звільнення: акт службового розслідування №1 від 21 березня 2017 року.
 
            Застосування пункту 3 статті 40 КЗпП є можливим для звільнення працівника, який неодноразово, без поважних причин, припускався навмисного невиконання (чи неналежного виконання) покладених на нього трудових функцій та до якого вже були застосовані дисциплінарні або громадські стягнення.  При цьому, порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку, а невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності.
 
Апеляційний суд уважає про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 за пунктом 3 статті 40 КЗпП України з огляду на таке.
 
До відзиву на апеляційну скаргу відповідачем долучено копію Положення про гуртожитки ПАТ "Трест "Київміськбуд-2", яке також міститься в мережі Інтернет в загальному доступі та на яке посилається суд першої інстанції. Апеляційний суд уважає за можливе прийняти зазначений доказ та дослідити його, оскільки обставини справи вимагають з`ясування порядку користування гуртожитками, вказане має суттєве значення для вирішення трудового спору.
 
 Згідно Положення про гуртожитки ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" на коменданта покладено такі обов`язки:
2.4. При вселені в гуртожиток, особа (особи) яка поселяється зобов`язана особисто пред`явити коменданту гуртожитку паспорт та здати йому оригінал Повідомлення на вселення, яке реєструється в Журналі обліку повідомлень.
3.4.2. Відвідувачам (особи, які не проживають у гуртожитку) з 08:00 до 22:00. При вході до гуртожитку відвідувач пред`являє черговому/охоронцю/коменданту документ, який посвідчує його особу, і реєструється в книзі відвідувачів. Особа, яка проживає в гуртожитку, зобов`язана особисто зустріти відвідувача, а також провести його при виході з гуртожитку.
3.5.2. За письмовим дозволом Товариства та після реєстрації у коменданта гуртожитку, встановлювати в житловому приміщенні додаткові електропобутові прилади, радіоапаратуру, комп`ютерну та іншу побутову техніку.
3.7.12. Мешканцям гуртожитку забороняється залишати відвідувачів після 22.00 без письмового дозволу на це коменданта гуртожитку.
6.2. Всі порушення фіксуються комендантом гуртожитку із складанням відповідного акту.
 
З положення також убачається, зокрема, наступне:
3.5. Мешканці гуртожитку мають право:
3.5.1 Запрошувати відвідувачів на умовах встановлених даним положенням.
3.5.6. Виключно за письмовим дозволом Товариства вселяти інших осіб в надане житлове приміщення на строк дії договору із обов`язковим внесенням відповідних змін до даного договору, або тимчасово (не більше одного місяця).
3.6.11. Невідкладно повідомляти коменданта про ... осіб які ..., безпідставно знаходяться у гуртожитку.
3.7. Мешканцям гуртожитку забороняється:
3.7.11. Проводити в гуртожиток сторонніх осіб (крім відвідувачів).
3.7.12. Залишати відвідувачів після 22.00 без письмового дозволу на це коменданта гуртожитку.
 
Таким чином, Положення про гуртожитки визначає як обов`язки коменданта гуртожитку, так і обов`язки мешканців гуртожитку. Отже при дослідженні обставин виконання або невиконання комендантом своїх трудових обов`язків слід враховувати також права та обов`язки мешканців гуртожитку.
 
Матеріали справи не містять доказів про те, що вселення та проживання гр. ОСОБА_5 мало місце внаслідок навмисного невиконання ОСОБА_1 своїх трудових обов`язків, тобто свідомо допустила вселення сторонньої особи без оформлення в установленому порядку.
 
 Акт службового розслідування не містить об`єктивних даних щодо часу та обставин вселення  ОСОБА_5 . Окрім того, ані дані цього Акту, ані дані письмових пояснень  ОСОБА_5 та ОСОБА_4 не дають підстав для беззаперечного висновку про невиконання комендантом своїх службових обов`язків. 
 
Окрім того, апеляційний суд вказує, що в Акті службового розслідування від 21 березня 2017 року зміст письмових пояснень ОСОБА_4 та ОСОБА_1 відображено не коректно. Так, згідно досліджених вище письмових пояснень ОСОБА_4 , він зазначив, що охоронець вказав на необхідність повідомити про проживання бабусі коменданта після чого ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_1 щодо поселення ОСОБА_5 (а не проживання). Натомість в акті ці пояснення викладені таким чином, що можна зробити висновок про обізнаність ОСОБА_1 щодо проживання ОСОБА_5 з моменту її заселення і питання повідомлення коменданту про мешканця було ініційовано саме ОСОБА_4 , що не відповідає фактично викладеному у письмових поясненнях.
 
Окрім того, згідно даних акта вказано, що ОСОБА_1 пояснила, що їй невідомо про факт проживання сторонніх осіб, проте така констатація не відображала письмових пояснень ОСОБА_1 , де, зокрема, вказано, що ніякої інформації від охоронців гуртожитку про тривале перебування сторонньої особи не отримувала. Про можливість проживання ОСОБА_5 повідомила ОСОБА_4 , що для цього необхідно узгодити питання з адміністрацією.
 
Поряд з цим, судом апеляційної інстанції досліджено Договір №30/1215 від 30 грудня 2015 року, що укладений ПАТ "Трест "Київміськбуд-2"  із ТОВ "Фенікс 2011", та додаткові угоди до нього. 
 
Згідно із цим договором з урахуванням додаткової угоди від 01 лютого 2017 року, ТОВ "Фенікс 2011" зобов`язалось надавати послуги з цілодобової охорони, зокрема за адресою: АДРЕСА_1
 
Відповідно до зазначеного договору (пункт 2.1) виконавець зобов`язався забезпечити пропускний режим на об`єкт згідно Положення про гуртожитки ПАТ "Трест "Київміськбуд-2".
 
Згідно із пунктом 2.7 Положення про гуртожитки особі, яка вселяється, товариством видається перепустка.
 
Згідно із пунктом 3.4.2 Положення про гуртожитки відвідувач гуртожитку повинен пред`явити черговому/охоронцю/коменданту документ, що посвідчує його особу, і реєструється в книзі відвідувачів.
 
Отже з викладеного убачається, що питання забезпечення пропускного режиму у гуртожиток за адресою: АДРЕСА_1 було покладено на ТОВ "Фенікс 2011".
 
Також установлено, що ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" здійснило запит на адресу ТОВ "Фенікс 2011" з метою надання книги відвідувачів гуртожитку за вказаною адресою за 2017 рік, але у відповіді зазначено, що така не збереглася.
 
Оцінюючи в сукупності зміст трудових обов`язків позивача, а також обов`язки ТОВ "Фенікс 2011" та безпосередньо мешканця гуртожитку в контексті вирішення цієї справи, апеляційний суд доходить висновку про недоведеність роботодавцем факту вчинення позивачем дисциплінарного проступку.
 
Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.
 
Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.
 
Саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина як одна з важливих ознак порушення трудової дисципліни.
 
Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
 
Для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності.
 
Встановлені факти дають підстави для висновків, що перед застосуванням дисциплінарного стягнення відповідачем не здійснено повноти встановлення обставин вини ОСОБА_1 , в тому числі в порушення статті 149 КЗпП України не наведено мотивів неможливості врахувати зміст пояснень ОСОБА_1 . Зокрема, підставою звільнення є Акт службового розслідування, проте в ньому не відображено про врахування чи відхилення письмових пояснень, що б свідчило про об`єктивність прийнятого рішення.
 
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що звільнення є незаконним, а відтак вимога про визнання незаконним та скасування наказу №56-к від 21 березня 2017 року підлягає задоволенню.
 
Висновок суду першої інстанції в тій частині, що ОСОБА_1 не заперечувала чинності акта службового розслідування, його не оспорювала, є помилковим, оскільки між сторонами виникли трудові правовідносини та в цьому випадку акт службового розслідування є одним із доказів, якому має бути надана оцінка. У правовідносинах сторін може бути оскаржене відповідне рішення, прийняте за наслідками проведення службового розслідування, що і зроблено позивачем з метою захисту порушеного трудового права.
 
В частині вирішення вимоги про зміну формулювання причини звільнення з пункту 3 статті 40 КЗпП України на пункт 2 статті 40 КЗпП України суд зазначає про таке.
 
Розірвання договору за пунктом 2 статті 40 КЗпП України можливо з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у разі виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи.
 
Застосування наведеною правової норми як підстава для звільнення можливо лише за ініціативою роботодавця (а не працівника) та у випадку виявленої невідповідності (тобто такої, що виявлена після укладення трудового договору) і перешкоджає продовженню даної роботи.
 
З огляду на наведене, не відповідає закону вимога позивача змінити формулювання і вказати причину звільнення пункт 2 статті 40 КЗпП України, оскільки підстав для розірвання трудового договору за цією правовою нормою не установлено, а само по собі наявність у особи другою групи інвалідності (установлена з 10 травня 2005 року) не є такою підставою.
 
За змістом статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник  повинен бути поновлений на попередній роботі  органом, який розглядає трудовий спір.
 
Ураховуючи, що апеляційний суд дійшов висновку про звільнення ОСОБА_1 без законної підстави, з метою відновлення порушеного права суд ухвалює про поновлення позивача на  посаді коменданта гуртожитку відділу з обслуговування будівель .                                                                                                                                          
 
Згідно частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Відповідно до наданої відповідачем довідки від 22 березня 2021 року середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становила 156,33 грн. Кількість робочих днів з 21 березня 2017 року по 08 квітня 2021 року становить 1014, відтак розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню, становить 158518,62 грн.
 
Вирішуючи вимоги про відшкодування моральної шкоди, апеляційний суд виходить з такого.
 
Відповідно до статті 237-1КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.
 
            Спричинення моральної шкоди є оціночним поняттям, критерії якого побудовані на загально прийнятих уявленнях про негативні події, їх ступінь та наслідки, вплив на дисбаланс у звичний спосіб життя, порушення душевної рівноваги, необхідність докладання зусиль для захисту своїх прав, їх відновлення та супутні цьому переживання, а також з урахуванням вини заподіювача шкоди. Застосування вищенаведених критеріїв по відношенню до обставин справи дає змогу дійти необхідних висновків про те, чи могла б людина за певних обставин зазнати переживань в такій мірі, що б на порушника відповідно до закону був би покладений обов`язок відшкодувати моральну шкоду.
 
Сутність компенсації моральної шкоди як способу захисту цивільних прав полягає у покладенні на правопорушника юридичного обов`язку компенсувати потерпілому втрати немайнового характеру внаслідок душевних і фізичних страждань, спричинених порушенням його блага і прав, а головна мета такої компенсації - надання можливості потерпілій особі за її допомогою відновити втрачену душевну рівновагу, певною мірою пом`якшити заподіяні переживання.
 
            Суд апеляційної інстанції зазначає, що в певних випадках, в залежності від обставин справи, певні події можуть бути доведеними, зокрема, судовим рішенням, яким встановлено протиправну поведінку. Окрім того, моральна шкода не є явищем, яке має матеріальну форму, моральна шкода це емоційний стан людини.
 
В ході розгляду справи установлено, що роботодавцем не дотримано положень трудового законодавства, такі обставини неодмінно привносять негативний відтінок у життя особи, чим спричиняються моральні страждання, що супроводжуються докладанням зусиль для відновлення своїх прав та інтересів.
 
Ураховуючи вимоги розумності та справедливості, апеляційний суд уважає, що 5000 грн. буде достатнім розміром для відновлення душевної рівноваги позивача.
 
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.
 
Позивач з 10 травня 2005 року є інвалідом 2 групи безстроково, відтак звільнена від сплати судового збору під час провадження у справі.
 
   Позивачем, з урахуванням заяви про зміну предмету та збільшення позовних вимог, заявлено вимоги про визнання незаконним та скасування наказу, зміну формулювання причин звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. Тобто, на розгляді в суді перебувало три немайнові вимоги та одна майнова вимога.
 
З урахуванням висновків апеляційного суду за наслідками розгляду справи кількість задоволених вимог та їх характер такі самі.
 
Відтак, ставка судового збору за кожну немайнову вимогу на момент звернення до суду із цим позовом становила 640 грн. та 640 грн. за майнову вимогу, тобто всього підлягає сплаті судовий збір у сумі 2560 грн.
 
   Ставка судового збору за подання апеляційної скарги становить 3840 грн.
 
З урахуванням викладеного, з відповідача на користь держави підлягає стягненню 6400 грн.
 
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд, -
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити частково.
 
Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 07 жовтня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення наступного змісту.
 
Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Визнати незаконним та скасувати наказ №56-к від 21 березня 2017 року, яким ОСОБА_1  звільнено з посади коменданта гуртожитку відділу з обслуговування будівель за пунктом 3 статті 40 КЗпП України.
 
Поновити ОСОБА_1 з 21 березня 2017 року на посаді коменданта гуртожитку відділу з обслуговування будівель Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ "Київміськбуд-2".
 
Стягнути з Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ "Київміськбуд-2" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 березня 2017 року по 08 квітня 2021 року в сумі 158518,62 грн.
 
            Суми, які підлягають до стягнення на користь ОСОБА_1 , визначені без утримання податків, зборів та обов`язкових платежів.
 
Стягнути з Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ "Київміськбуд-2" на користь ОСОБА_1  5000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди.
 
В іншій частин заявлених вимог відмовити.
 
Стягнути з Приватного акціонерного товариства "ТРЕСТ "Київміськбуд-2" на користь держави 6400 грн. у судового збору.
 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
 
Повний текст постанови складено 13 квітня 2021 року. 

Суддя-доповідач                                                      Н.В. Поліщук

Судді                                                                         А.М. Андрієнко

В.В. Соколова