ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1 
у справі №712/7762/18 (провадження №51-6396км19)
 
Під час прийняття постанови у цьому провадженні я голосувала проти, оскільки не погоджуюся із нею, а тому вважаю за необхідне відповідно до ст. 375 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) викласти свої міркування в окремій думці.
Двоє інших суддів вважали, що у цій справі дії засудженого мають кваліфікуватися не за ч. 1 ст. 121 КК, а за ст. 124 КК – як умисні тілесні ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони. Я з такою кваліфікацією дій ОСОБА_2 не погоджуюся, вважаю, що він не перебував в стані необхідної оборони, а тому не міг перевищити її меж.
Одночасно зауважу, що сторона захисту у поданій касаційній скарзі також не ставила під сумнів кваліфікацію вчинених дій. Адже вирок місцевого та ухвалу апеляційного судів було оскаржено лише з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.
Вважаю, що колеги як з точки зору кримінального права, так і з врахуванням положень процесуального права, безпідставно вийшли за межі касаційної скарги та перекваліфікували дії засудженого ОСОБА_2 .
Наведу аргументи, які лежать в основі мого переконання про відсутність стану необхідної оборони у ситуації, яка склалася у цьому кримінальному провадженні.
Обставини справи такі: ОСОБА_3 разом з ОСОБА_2 і ще двома особами спільно перебували у квартирі. Згодом ОСОБА_3 вийшов до магазину, там він попросив у ОСОБА_4 гроші, а останній відмовився їх дати. ОСОБА_3 вдарив ОСОБА_4 в груди та побіг. Через невеликий інтервал часу ОСОБА_4 побачив ОСОБА_3 і сказав зачекати, щоб завершити розмову, але той почав втікати.   ОСОБА_3 забіг у під`їзд, а ОСОБА_4 біг за ним. Там між ними почалася штовханина. 
На шум в коридорі і крики ОСОБА_3 з квартири вийшли ОСОБА_2 і його колега. ОСОБА_2 мав у руках предмет схожий на стамеску і заподіяв ним три удари ОСОБА_4 : два удари в ліву бокову поверхню грудної клітки та один удар в надлопаткову ділянку. 
Чоловік, який разом з ОСОБА_2 був у квартирі сказав, що побачив кров, а сам ОСОБА_3 почав кричати до ОСОБА_2 , навіщо той порізав   ОСОБА_4 . Тоді   ОСОБА_3 провів потерпілого на вулицю, де була викликана швидка медична допомога.
Чи можна у такій ситуації стверджувати, що ОСОБА_2 перебував в стані необхідної оборони? На мою думку, - ні.
ОСОБА_2 вийшов у коридор на шум і крики про допомогу  перед своєю квартирою. Він побачив двох молодих хлопців, які штовхаються чи навіть б`ються. Встановити на перший погляд хто із двох осіб поводиться агресивно, а хто потребує захисту, неможливо. Двоє дорослих чоловіків, які вийшли з квартири мали б припинити штовханину просто зауваженням або фізичним розведенням значно молодших по віку і менших за статурою учасників конфлікту. 
Навряд чи у ситуації, коли хтось б`ється чи свариться поруч необхідно ножем чи схожим предметом заподіювати проникаючі поранення для зупинення бійки чи сварки одному з учасників цієї бійки. 
Тим більше, що з обставин справи чітко видно, що в обох осіб, які штовхалися (билися) не було жодних знарядь для спричинення тілесних ушкоджень.
Показання ОСОБА_2 про те, що в коридорі було темно і він добре не бачив, що відбувається, спростовуються показаннями його колеги, що разом з ним вийшов з квартири. Адже останній бачив при такому ж освітленні навіть кров потерпілого після того, як ОСОБА_2 наніс йому проникаючі удари ножем чи стамескою.
Зауважу, що вироком суду першої інстанції у цій справі дії ОСОБА_2 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 – п. 13 ч. 2 ст. 115 КК. Сам  ОСОБА_2 визнавав повністю свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК. 
Цей вирок та ухвала суду апеляційної інстанції, якою він був залишений без змін, вже були предметом касаційного оскарження. За результатами їхнього розгляду було прийнято постанову колегії суддів Касаційного кримінального суду. У поданій раніше касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 вказував про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і наголошував, що його дії треба кваліфікувати не як замах на умисне вбивство, а за ч. 1 ст. 121 КК. Захисник у своїй касаційній скарзі вела мову про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_2 на ст. 124 КК.
За результатами попереднього касаційного розгляду ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Основним аргументом такого рішення було недотримання положень ст. 419 КПК. ККС не робив висновку про те, що ОСОБА_2 перебував у стані необхідної оборони або ж перевищив її. У постанові йшлося лише про необхідність перевірки доводів апеляційної скарги сторони захисту в цій частині.
За результатами нового апеляційного розгляду дії ОСОБА_2 було перекваліфіковано на ч. 1 ст. 121 КК. З таким рішенням суду апеляційної інстанції я погоджуюся. 
Сторона захисту при повторному касаційному оскарженні судового рішення теж не покликалася на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Тобто ні у засудженого, ні у професійного адвоката не було сумнівів у кваліфікації дій. 
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. 
Оскільки сторона захисту не оскаржувала кримінально-правову кваліфікацію дій ОСОБА_2 , і суд вийшов за межі касаційної скарги з власної ініціативи, покликаючись на ч. 2 ст. 433 КПК, то сторона обвинувачення була позбавлена можливості висловити свою правову позицію з цього приводу взагалі.
Окрім цього, щодо стану необхідної оборони додам таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Тобто особа, яка збирається когось захистити має розуміти на кого здійснено посягання і кого потрібно захищати. У ситуації, коли ОСОБА_2 лише вийшов з квартири і побачив перед собою в тамбурі двох осіб, які штовхаються, складно встановити, що відбувається та причини штовханини. 
Проте, як видно з матеріалів цієї справи, ОСОБА_2 одразу миттєво заподіяв три проникаючі ураження колючо-ріжучим предметом ОСОБА_4 , оскільки знав ОСОБА_3 , а тому його й підтримав.
Не можуть оцінюватися як необхідна оборона дії особи, яка раптово побачила конфлікт між іншими людьми і одразу ж підтримує свого знайомого. Адже не виключені ситуації, що саме цей знайомий є нападником і у стані необхідної оборони перебуває інша людина.
Апеляційний суд, спростовуючи доводи сторони захисту про перебування ОСОБА_2 у стані необхідної оборони зазначив, що ОСОБА_4 був неозброєний, був сам поряд з трьома дорослими фізично-розвинутими чоловіками, факт нанесення ОСОБА_3 тілесних пошкоджень в коридорі жодними доказами не підтверджений, а конфлікт можна було врегулювати мирним шляхом. 
Я погоджуюся із встановленими судами висновками про те, що дії потерпілого ОСОБА_4 не несли реальної загрози ні знайомим обвинуваченого, ні самому обвинуваченому, а тому дії ОСОБА_2 не можна розцінювати, як необхідну оборону або як її перевищення.
Тому вважаю, що суд не повинен був виходити за межі касаційної скарги, перекваліфіковувати дії ОСОБА_2 з ч. 1 ст. 121 КК та ст. 124 КК та звільняти останнього з–під варти. Оскаржувану ухвалу суду апеляційної інстанції потрібно було залишити без зміни.

Суддя                                                                                                
    ОСОБА_1