Постанова  
Іменем України
 
19 травня 2021 року
м. Київ
 
справа № 686/1379/19
провадження № 61-18646св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Тітова М. Ю.,
 
учасники справи за первісним позовом:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 , 
треті особи: Орган опіки та піклування Залізничної районної державної адміністрації Львівської міської ради, Орган опіки та піклування виконавчого комітету Хмельницької міської ради,
 
учасники справи за зустрічним позовом:
позивач - ОСОБА_2 ,
відповідач - ОСОБА_1 , 
треті особи: Орган опіки та піклування Залізничної районної державної адміністрації Львівської міської ради, Орган опіки та піклування виконавчого комітету Хмельницької міської ради,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 липня 2019 року у складі судді Стефанишина С. Л. та постанову Хмельницького апеляційного суду від 26 листопада 2020 року в складі колегії суддів: Янчук Т. О., Купельського А. В., Ярмолюка О. І.,
 
ОПИСОВА ЧАСТИНА 
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до 
ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітніх дітей. 
Позовна заява мотивована тим, що з 20 вересня 2008 вона перебувала у шлюбі із ОСОБА_2 , від якого мають двох малолітніх дітей, 
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В серпні 2014 року сім`єю переїхали проживати до матері чоловіка ОСОБА_5 , в будинок, що належить їй на праві власності та розташований за адресою АДРЕСА_1 . Позивач та діти зареєстровані у вказаному будинку.
Через втручання свекрухи в сім`ю сторін стосунки між ними ускладнились. ОСОБА_5 постійно влаштовувала сварки в присутності дітей, налаштовувала чоловіка проти неї.
07 березня 2018 року після чергового конфлікту, спровокованого свекрухою, ОСОБА_1 вигнали з будинку та не допускають в будинок до теперішнього часу.
В період з кінця березня по квітень 2018 року ОСОБА_1 проходила амбулаторне лікування в Хмельницькому психоневрологічному диспансері. Однак, згідно довідки від 05 грудня 2018 року цього медичного закладу її стан здоров`я вже не потребує лікування, вона може займатись будь-якими видами діяльності, в тому числі піклуванням та вихованням своїх дітей.
Позивач неодноразово приїжджала з Хмельницького до Львова, щоб побачити дітей, зберегти сім`ю, але відповідач чинив їй перешкоди, у зв`язку з чим вона вимушена була неодноразово зверталась до Залізничного відділу поліції ГУНП 
у Львівській області.
За її зверненням до голови Залізничної районної державної адміністрації Львівської міської ради як органу опіки та піклування за місцем проживання дітей прийнято розпорядження №336 від 18 червня 2018 року про встановлення днів побачень матері з дітьми, проте відповідач ОСОБА_2 не виконував розпорядження щодо графіку зустрічей з дітьми, чинив їй перешкоди, вона не мала можливості бачити та спілкуватися з дітьми.
Вона має на праві власності квартиру, в якій проживає в АДРЕСА_2 , де є всі умови для проживання дітей. Працевлаштована, має стабільний дохід. ОСОБА_2 власного житла не має, проживає в будинку своєї матері-пенсіонерки, умов окремого проживання 
з дітьми немає, його доходи згідно даних податкової декларації за 2017 рік становлять 48 960 грн за рік.
З урахуванням уточнених позовних вимог, просила суд визначити місце проживання малолітніх дітей  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,разом із матір`ю. 
У березні 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про визначення місця проживання малолітніх дітей з батьком.
Зустрічна позовна заява мотивована тим, що він зареєстрований як фізична особа-підприємець, має свій власний бізнес, стабільний дохід, тому має більше вільного часу та може самостійно встановлювати собі графік роботи, в тому числі коли необхідно підлаштовуватися під потреби малолітніх дітей. Має належне місце проживання - будинок, де діти проживають разом з ним та бабусею. Створює всі необхідні умови для гармонійного розвитку дітей, моральної та матеріальної забезпеченості, чого ОСОБА_1 зробити не може. На обліку в психоневрологічному та наркологічних диспансерах не перебуває, до кримінальної відповідальності не притягувався. Проживання дітей разом 
з батьком буде відповідати їх найкращим інтересам, оскільки він зможе забезпечити дітям належні умови проживання. Син ходить до школи, донька збирається йти у садочок. Діти мають друзів, звичне коло спілкування.
ОСОБА_1 перебуває на обліку в Хмельницькому психоневрологічному диспансері. В довідці даного медичного закладу вказано, що вона може займатися піклуванням та вихованням дітей, однак нічого не сказано про те, чи можуть діти проживати з нею одні, без догляду інших психічно здорових людей, які б у випадку нападу чи загострення хвороби позивачки, змогли втрутитися та забезпечити безпеку малолітніх дітей.
Ураховуючи викладене, просив визначити місце проживання 
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із батьком.
Короткий зміст рішень суду першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 31 липня 2019 року, залишеним без змін постановою Хмельницького апеляційного суду від 
26 листопада 2020 року, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено, визначено місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом із матір`ю дітей ОСОБА_1 .
В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 - відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768,40 грн. 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що судом не встановлено виняткових обставин у розумінні положень статті 161 СК України та принципу 
6 Декларації прав дитини, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року (далі - Декларація прав дитини), які б свідчили про неможливість проживання дітей разом з матір`ю. Під час розгляду справи не знайшли свого підтвердження обставини, на які посилався ОСОБА_2 в обґрунтування своїх доводів щодо неможливості ОСОБА_1 забезпечити належні умови для виховання та проживання разом з нею малолітніх дітей, через стан її здоров`я. Відповідачем не надано доказів та аргументів, що двоє малолітніх дітей повинні проживати разом з батьком, тому вимоги зустрічного позову не обґрунтовані та не підлягають задоволенню.
Суд апеляційної інстанції погодився з таким висновком та вказав, що суд першої інстанції, встановивши наявність належних матеріально-побутових умов для проживання дітей і у матері, і у батька, їх позитивних характеристик з місць проживання та роботи, прихильність дітей до обох батьків, однак наявність 
у матері на праві власності нерухомого майна, батько на праві власності житла не має, з урахуванням віку доньки ОСОБА_4 , якій у ІНФОРМАЦІЯ_2 виповнилося тільки 
4 роки, а також те, що брат та сестра повинні проживати разом, дійшов обґрунтованого висновку про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з матір`ю ОСОБА_1 , тому що нею створено більш сприятливі умови для проживання дітей, їх гармонійного психологічного розвитку і це не вплине на реалізацію батьком своїх прав його участі у вихованні дітей. Батько, який безсумнівно відіграє важливу роль у житті та розвитку дітей, має право та обов`язок піклуватися про здоров`я дітей, стан їх розвитку, незалежно від того 
з ким діти будуть проживати. Визначаючи місце проживання дітей з матір`ю, розуміючи, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, а діти потребують уваги, підтримки і любові обох батьків, суд при вирішенні спору надав першочергове значення саме найкращим інтересам дітей. З огляду на вік ОСОБА_3 , тривалий час проживання з батьком та конфлікт між батьками щодо визначення місця проживання дітей, його згоду на проживання 
з батьком суд визнав непереконливою. Доводи ОСОБА_2 стосовно неможливості ОСОБА_1 через стан свого здоров`я займатися піклуванням та вихованням дітей суд апеляційної інстанції відхилив, оскільки вони не підтверджені належними та допустимими доказами. Посилання суду першої інстанції на принцип 6 Декларації прав дитини та необхідність доведення виняткових обставин, які мають виключати залишення дитини з матір`ю 
є помилковим, однак це не вплинуло на правильність вирішення судом першої інстанції спору по суті.
Аргументи учасників справи
У грудні 2020 року ОСОБА_2  подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить судові рішення скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не досліджував зібрані у справі докази. Суд апеляційної інстанції цю помилку не виправив, 
а допустив аналогічну, дослідивши письмові докази лише частково, що 
є порушенням статті 229 ЦПК України. Суд першої інстанції викликав 
ОСОБА_8 як спеціаліста, але допитав її в якості свідка та поклав покази 
в основу свого рішення. Суд апеляційної інстанції поклав в основу рішення довідки про психічний стан здоров`я матері, форма та видача яких не передбачені медичним законодавством. Суди не дослідили питання чи має ОСОБА_1 дохід, в матеріалах справи відсутні такі дані. Суд першої інстанції витребував медичну документацію щодо ОСОБА_1 , але не дослідив її 
в судовому засіданні. Суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання про виклик в суд та заслуховування думки дитини -  ОСОБА_3 , яка досягла 10 річного віку, однак так і не заслухав дитину. Суд апеляційної інстанції не мотивував свою незгоду з висновком експерта, відповідно до якого: «зміна умов проживання, виховання та оточення у випадку передачі дітей від батька до матері для ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 може призвести до труднощів у навчанні та спілкуванні, розвитку конфліктності та призвести до ігнорування соціальних вимог нового середовища […] діти проживають 
з батьком без матері з липня 2018 року, вони звикли до свого соціального середовища. ОСОБА_2 доглядає за ними, вони забезпечені на достатньому рівні всім необхідним, син має власну кімнату, діти ходять до школи й садка. У побуті з дітьми йому допомагає його мати 
ОСОБА_5 . Жодного з батьків діти негативно не сприймають, більше тягнуться до батька, відчувають у ньому стабільність і підтримку».
Суд апеляційної інстанції зазначив, що ОСОБА_2 не має на праві власності свого житла, тобто суд визнав визначальними обставинами -матеріально-побутове забезпечення батьків, що суперечить висновку Верховного Суду від 05 червня 2019 року у справі № 182/2037/17 про те, що: «матеріально-побутове забезпечення батьків має враховуватися, але не 
є визначальним у вирішення питання про визначення місця проживання дитини, оскільки судам перш за все слід брати до уваги інші критерії, зокрема ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, у тому числі обов`язків по вихованню дитини, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини та повинні виходити із якнайкращого забезпечення інтересів дитини». Судом враховані лише інтереси ОСОБА_1 , однак чоловік та жінка мають рівні права на виховання дітей. 
В аналогічній справі у постанові Верховного Суду від 30 травня 2018 року 
у справі № 343/1500/15-ц викладений висновок щодо презумпції залишення дітей з матір`ю: «презумпція на користь матері в справах про опіку над дитиною не підтримується ані практикою на рівні ООН після прийняття Декларації, ані судового практикою Європейського Суду з прав людини і не відповідає позиції Ради Європи і більшості держав-членів...». Суд апеляційної інстанції погодився 
з доводами його апеляційної скарги про те, що застосування судом першої інстанції принципу 6 Декларації прав дитини є помилковим, але рішення суду першої інстанції не змінив, залишивши його без змін. 
У квітні 2021 року  ОСОБА_1 подала відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, судові рішення - без змін, посилаючись на безпідставність вимог касаційної скарги.
Рух справи
Ухвалою Верховного Суду від 19 березня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі; зупинене виконання рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 липня 2019 року до закінчення його перегляду в касаційному порядку; відмовлено в задоволенні клопотання про зупинення виконання постанови Хмельницького апеляційного суду від 
26 листопада 2020 року.
Ухвалою Верховного Суду від 11 травня 2021 року справу призначено до судового розгляду.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції 
в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
В ухвалі зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави передбачені пунктами 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд першої та апеляційної інстанції в оскаржених судових рішеннях порушили норми процесуального права та застосували норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 30 травня 
2018 року у справі № 343/1500/15-ц, від 05 червня 2019 року у справі 
№ 182/2037/17).
Підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 
1 частини першої статті 389 ЦПК України, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 
4 частини першої статті 389 ЦПК України, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду
Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Суди встановили, що сторони перебували у зареєстрованому шлюбі з 20 вересня 2008 року, який розірвано рішенням Залізничного районного м. Львова від 
14 березня 2019 року.
У період шлюбу у сторін народився син - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та дочка ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
ОСОБА_1 зареєстрована в буд. АДРЕСА_1 ІНФОРМАЦІЯ_4 , малолітній ОСОБА_3 зареєстрований та проживає в цьому ж будинку з 13 серпня 2014 року. Малолітня ОСОБА_4 зареєстрована та проживає у зазначеному будинку з 03 жовтня 2016 року. Батько дітей ОСОБА_2 зареєстрований в цьому будинку з 05 листопада 2019 року.
Будинок АДРЕСА_1 на праві власності належить ОСОБА_5 , матері ОСОБА_2 .
З березня 2018 року ОСОБА_1 не проживає в зазначеному будинку у зв`язку 
з складними відносинами між сторонами та між ОСОБА_1 і ОСОБА_5 .
В будинку, де проживають діти з батьком, створені належні матеріально-побутові умови, ОСОБА_3 має свою окрему кімнату, діти мають спальні місця, місце для занять та зберігання речей.
ОСОБА_3 навчається в 6-В класі СЗШ № 77 м. Львова, характеризується позитивно за місцем навчання.
ОСОБА_4 відвідує заклад дошкільної освіти № 136 м. Львів група «Бджілка», 2 рази на тиждень відвідує Центр дитячого та сімейного розвитку «Babу Світ».
Як вбачається із інформації наданої Залізничним відділом поліції від 
20 листопада 2018 року №13102/38/01-18 за період з 14 травня 2018 року по 
12 серпня 2018 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та його мати ОСОБА_5 , неодноразово не впускали до спірного будинку та чинили перешкоди 
у спілкуванні з дітьми.
18 червня 2018 року органом опіки та піклування Залізничної районної державної адміністрації Львівської міської ради прийнято розпорядження № 336 про встановлення днів побачень ОСОБА_1 з малолітніми дітьми ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за адресою АДРЕСА_1 в 1-шу та 3-ю суботи місяця з 15 год. до 18 год. та 2-гу та 4-ту неділю місяця з 15 год. до 18 год. в присутності батька.
ОСОБА_1 на праві власності належить однокімнатна квартира АДРЕСА_2 . Крім того, ОСОБА_1 14 лютого 2020 року за договором купівлі-продажу придбано ще двокімнатну квартиру АДРЕСА_4 .
Згідно з актам обстеження умов проживання від 30 жовтня 2020 року 
ОСОБА_1 в квартирі АДРЕСА_4 , квартира обладнана меблями, побутовою технікою, предметами тривалого вжитку. Обладнана дитяча кімната всім необхідним. На час обстеження умов проживання син ОСОБА_3 перебував у маминій квартирі.
ОСОБА_2 є приватним підприємцем, ОСОБА_1 працює в ТОВ «Руш» на посаді продавець непродовольчих товарів - касир Єва 1812 м. Хмельницький. За місцем роботи та місцем проживання сторони характеризуються позитивно.
Відповідно до довідки № 3803 від 05 грудня 2018 року, виданої головним лікарем Обласного психоневрологічного диспансеру, стан здоров`я ОСОБА_1 , 1986 року народження, мешканки АДРЕСА_2 , не потребує лікування, стан її здоров`я дозволяє займатися будь-яким видом діяльності, в тому числі піклуванням та вихованням своїх дітей. 
За довідкою цього медичного закладу від 21 вересня 2020 року № 2848 стан здоров`я ОСОБА_1 знаходиться в стані стійкої ремісії та на момент обстеження не потребує прийому підтримуючої терапії.
Висновком Органу опіки та піклування Залізничної районної державної адміністрації №2608-934 від 12 листопада 2018 року, місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визначено разом із матір`ю дітей ОСОБА_1 .
Згідно висновку експерта за результатами проведення судової психологічної експертизи від 24 липня 2020 року № 79-82/20-26 діти почуваються спокійно мають глибоку емоційну прив`язаність до батьків, поважають матір та батька. 
З виховної точки зору ОСОБА_1 та ОСОБА_2 характеризуються однаково як батьки, яким подобаються діти такими, як вони є. Під час бесіди 
з психологом ОСОБА_3 розповів, що хоче жити з батьком, бо у нього там є друзі та своя кімната. Деколи сумує за мамою, бачиться з мамою раз на тиждень. Має більшу прив`язаність до батька, з яким проживає. Значимою людиною, якій можна довіритися і поділитися переживаннями є мама. На питання психолога з ким, би вона хотіла жити, ОСОБА_4 сказала, що хоче жити з татом і мамою. За висновком експерта зміна умов проживання, виховання та оточення у випадку передачі дітей від батька до матері для ОСОБА_3 може призвести до труднощів у навчанні та спілкуванні, розвитку конфліктності та призвести до ігнорування соціальних вимог нового середовища. Зміна умов проживання, виховання та оточення у випадку передачі від батька до матері ОСОБА_4 не матиме наслідків, дівчинка спокійно сприймає ситуацію такою, яка вона і може жити як з мамою, так і з татом.
Згідно зі статтею 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони 
у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
Згідно з частинами першою, другою статті 161 цього Кодексу якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним 
з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання 
і розвитку.
У частині першій статті 3 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини 1989 року (далі - Конвенція) визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. При цьому положення Конвенції, яка ратифікована Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей.
При визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції.
Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).
При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, 
№ 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі 
і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 травня 2018 року у справі № 343/1500/15-ц вказано, що: «презумпція на користь матері в справах про опіку над дитиною не підтримується ані практикою на рівні ООН після прийняття Декларації, ані судового практикою Європейського Суду з прав людини і не відповідає позиції Ради Європи і більшості держав-членів. У 21 столітті методологія з такою презумпцією, яку можна відхилити лише за «виняткових обставин» більше не 
є раціональною в частині прав, що гарантуються Конвенцією. Основна думка полягає в тому, що ця презумпція, за відсутністю доказів на користь зворотного, розглядає проживання дитини з батьком як таке, що не відповідає найкращим інтересам дитини (див. справу «Цаунеґґер проти Німеччини» з відповідними змінами, заява № 22028/04, § 46, 03 грудня 2009 року). Декларація ООН не 
є юридично обов`язковим документом. Вона стала основою для розробки Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини 1989 року, яка, на відміну від Декларації, є юридично обов`язковим міжнародним договором. Утім, підготовчі матеріали до Конвенції чітко демонструють, що положення про «розлучення дитини з матір`ю лише за виняткових обставин» існувало на дуже початковій стадії процесу розробки. Його потім критикували, оскільки він просував стереотипний погляд матерів, який ґрунтувався на дискримінації, 
а відтак, його вилучили. Принцип найкращих інтересів дитини, що випливає 
з самої Декларації, отримав повну підтримку, втім, як першочергове та найважливіше міркування (див., наприклад, Шарон Детрік , Конвенція Організації Об`єднаних Націй про права дитини, Путівник до «Travaux Preparatoires», 1992 р., 
і Токо Кайме , «Основи прав у Африканській хартії про права та добробут дитини», Африканський журнал правових досліджень, листопад 2009).
Насамкінець, Рада Європи декілька разів засуджувала нерівне ставлення до батьків і наголошувала на тому, що роль батька щодо дітей необхідно краще визнавати і належно цінувати. Наприклад, у своїй Постанові 2079 (2015) щодо «Рівності і спільної батьківської відповідальності: роль батька» Парламентська Асамблея наголосила на важливості «подолання гендерних стереотипів щодо ролей, які приписуються жінкам і чоловікам у сім`ї» як «відображення соціологічних змін, що відбулися впродовж останніх п`ятдесяти років з огляду на організацію приватної сфери і сім`ї. У порушення статті 303 ЦПК України 
в редакції чинній на час ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, апеляційний суд на зазначене уваги не звернув, не встановив належних фактичних обставин справи та не сприяв забезпеченню найкращих інтересів малолітніх дітей сторін. Через застосування у справі презумпції «на користь матері» апеляційний суд звузив обсяг своєї оцінки її обставин, безпідставно обмежився встановленням відсутності «виняткових обставин» і знехтував вивченням подальших «не виняткових» обставин, які мають значення при забезпеченні найкращих інтересів дітей учасників справи.
… апеляційний суд скасував рішення суду першої інстанції та ухвалив нове протилежне за змістом рішення щодо визначення місця проживання дітей 
з матір?ю, у порушення положень статті 303 ЦПК України, в редакції чинній на час ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, на підставі тих же доказів, що й суд першої інстанції, не зазначивши достатніх мотивів, за якими він вважав неправильними висновки суду першої інстанції».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 червня 2019 року у справі № 182/2037/17 вказано, що: «матеріально-побутове забезпечення батьків має враховуватися, але не є визначальним у вирішенні питання про визначення місця проживання дитини, оскільки судам перш за все слід брати до уваги інші критерії, зокрема ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, у тому числі обов`язків по вихованню дитини, особисту прихильність дитини до кожного 
з них, вік дитини та повинні виходити із якнайкращого забезпечення інтересів дитини.
… визначивши місце проживання дитини з матір`ю, суди факт проживання сина 
з батьком з самого народження та його прихильність до батька не врахували; не з`ясували, чи відповідає таке роз`єднання сина з батьком, а також відокремлення дитини від бабусі та дідуся, з якими він також проживає 
з народження, якнайкращим інтересам дитини та її адаптації в іншому середовищі, чи не є це порушенням права дитини на повагу до її сімейного та приватного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.
… суди не врахували, що сам факт не відвідування дитиною дошкільного закладу не свідчить про те, що вона є ізольованою від спілкування та не розвивається, 
а батько не забезпечує належного виховання сина. На час оформлення дитини до дошкільного закладу йому виповнилось лише 2 роки і він хворів на ОРВІ та мав мовні вади. Суди не з`ясували, чи буде відповідати гармонійному розвитку та інтересам дитини, якій було лише 2 роки та яка мала певні захворювання, відвідування дошкільного закладу та чи є це пріоритетним для висновку про дотримання найкращих інтересів дитини при передачі її для виховання матері».
Аналіз наведених норм права, практики Європейського суду з прав людини та Верховного Суду дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків. Міжнародні та національні норми не містять положень, які 
б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною. При визначенні місця проживання дитини судами необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору. Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.
Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
Згідно з частинами першою та другою статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном.
Тлумачення частини другої статті 171 СК Українидає підстави для висновку, що  вона закріплює випадки, коли думка дитини має бути вислухана обов`язково, зокрема, при вирішенні спору між батьками, іншими особами щодо її місця проживання (стаття 161 СК України).
Аналогічні положення закріплені у статті 12 Конвенції, згідно з якою держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.
З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.
Таким чином, з досягненням віку 10 років у дитини з`являється право не тільки бути вислуханою і почутою, але й право брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема, у визначенні місця проживання. Лише в разі збігу волі трьох учасників переговорного процесу - матері, батька, дитини можна досягти миру 
і згоди.
У частині третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 382 ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з мотивувальної частини із зазначенням, зокрема доводів, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції; мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.
Європейський суд з прав людини зауважує, що принцип «процесуальної рівності сторін» передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (DOMBO BEHEER B. V. 
v. THE NETHERLANDS, № 14448/88, § 33, ЄСПЛ, від 27 жовтня 1993 року).
Проте апеляційний суд не застосував статті 161, 171 СК України крізь призму врахування найкращих інтересів дітей, не заслухав думку дитини, якій виповнилося 10 років -  ОСОБА_3 , не врахував та не у повній мірі надав оцінку доводам  ОСОБА_2 , зокрема, який посилався на висновок судової психологічної експертизи від 24 липня 2020 року 
№ 79-82/20-26, витребувану судом медичну документацію  ОСОБА_1 , що діти проживають з батьком без матері з липня 2018 року, звикли та прижилися 
у своєму соціальному середовищі; фактично змінюючи по суті мотиви рішення суду першої інстанції в частині застосування судом першої інстанції принципу 
6 Декларації прав дитини, апеляційний суд не вказав про це в резолютивній частині постанови.
Отже, висновки суду апеляційної інстанції щодо залишеним без змін рішення суду першої інстанції є передчасними.
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що рішення суду апеляційної інстанції не відповідає висновкам, викладеним в постановах Верховного Суду від 30 травня 2018 року у справі № 343/1500/15-ц, від 05 червня 2019 року у справі № 182/2037/17).Колегія суддів вважає, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалене без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, рішення суду апеляційної інстанції скасувати та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
У зв?язку з цим не підлягає поновленню виконання рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 липня 2019 року, зупинене ухвалою Верховного Суду від 19 березня 2021 року до закінчення касаційного провадження. 
Керуючись статтями 400, 402, 411, 416, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Постанову Хмельницького апеляційного суду від 26 листопада 2020 року скасувати.
Передати справу № 686/1379/19 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Хмельницького апеляційного суду від 26 листопада 2020 рокувтрачає законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                    В. І. Крат
 
Судді:                                                                              Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                       Є. В. Краснощоков
 
М. Ю. Тітов