Постанова
іменем України
27 травня 2021 року
м. Київ
справа № 545/2450/19
провадження № 51-564км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                                               ОСОБА_6 ,
засудженого (у режимі відеоконференції)      ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 28 лютого 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 24 листопада 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201817002000604 від 8 березня 2018 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз за вироком Полтавського районного суду Полтавської області
від 31 жовтня 2019 року за ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вищезазначеним вироком місцевого суду  ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 31 жовтня 2019 року та остаточно визначено для відбуття покарання ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня проголошення вироку, тобто з 28 лютого 2020 року. При цьому зараховано у строк відбування покарання термін перебування під вартою за попереднім вироком суду з 9 червня 2018 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у період часу з 22 години 21 березня по 8 годину 22 березня 2016 року, біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , маючи не зняту та не погашену судимість, таємно, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку автомобільного акумулятора марки « Varta » JB8 5KO 915 105 D 12V 60 Ah 280A DIN 480 A EN/SAE з автомобіля ВАЗ 2107, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , спричинивши останньому згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 27 вересня 2019 року № 2816 матеріальної шкоди на суму 593 грн.
Апеляційний суд апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого залишив без задоволення, а вирок районного суду щодо ОСОБА_7 – без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вищезазначені судові рішення шляхом застосування положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 25 листопада 2019 року по 24 листопада 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Захисник зазначає, що інкримінований ОСОБА_7 злочин у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12016170300000388 (справа № 545/2450/19) за ч. 2 ст. 185 КК останній вчинив 21 березня 2016 року – в період дії ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 25 листопада 2011 року ОСОБА_7 було залишено у Полтавській установі виконання покарань (№ 23) для розгляду цим судом зазначеного вище кримінального провадження. Таким чином, оскільки ОСОБА_7 , відбуваючи покарання, перебував в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження за інкриміноване діяння, вчинене в період дії ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, у даному кримінальному провадженні у строк відбуття покарання ОСОБА_7 має бути зараховано період із дня залишення його в установі попереднього ув`язнення (25 листопада 2019 року) по день набрання вироком законної сили (24 листопада 2020 року включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор не заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Твердження захисника про безпідставне не зарахування ОСОБА_7 попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні у строк покарання у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII є слушними, з огляду на нижченаведене.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія, як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
З матеріалів справи вбачається, що злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 28 лютого 2020 року (набрав законної сили 24 листопада 2020 року) в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016170300000388 у справі № 545/2450/19, він вчинив у період із 21 на 22 березня 2016 року.
Оскільки ОСОБА_7 вже був засуджений за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 31 жовтня 2020 року в межах кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 12019170300000540 та за № 12019170300000590 у справі № 545/1362/19, і мав бути етапований до іншої установи виконання покарань, Полтавський районний суд Полтавської області ухвалою від 25 листопада 2019 року на підставі ст. 537 КПК залишив ОСОБА_7 в Полтавській установі виконання покарань (№ 23) для розгляду обвинувального акта у кримінальному провадженні № 12016170300000388 у справі № 545/2450/19.
Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а згідно п. «ґ» ч. 5 тієї ж статті у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, і строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, з урахуванням наведеного вище,  ОСОБА_7 необхідно було зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII у строк покарання період попереднього ув`язнення з 25 листопада 2019 року по 24 листопада 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо  ОСОБА_7  – зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого задовольнити.
Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 28 лютого 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 24 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з 25 листопада 2019 року по 24 листопада 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                     ОСОБА_3