ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2021 р. 	Справа № 440/7529/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Перцової Т.С. ,  Жигилія С.П. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.02.2021 (головуючий суддя І інстанції: С.О. Удовіченко)  по справі № 440/7529/20
за позовом       ОСОБА_1  
до      ІНФОРМАЦІЯ_1                       
про стягнення середнього заробітку,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до суду з позовом, в якому просила:
- стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 14.03.2016 по 31.12.2020 у сумі 293 092,04 грн.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 15.02.2021 у задоволенні позову відмовлено.
ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов.
В обґрунтування зазначила, що  нею було укладено контракт в особливий період , до цього часу вона перебуває на військовій службі. Відповідач , як колишній роботодавець мав видати наказ про увільнення її від роботи на час проходження військової служби до закінчення особливого періоду чи звільнення , а тому їй мала бути виплачена середня заробітна плата за цей період.
Зазначає, що звільнення її за наказом № 21 від 12 березня 2016 року  у зв`язку з призовом на військову служу, відбулося  незаконно,  трудову книжку вона не отримувала та не проставляла підпис про її отримання, підпис у книзі обліку руху трудових книжок і вкладишів до них зроблений не нею, що свідчить про те, що вона має право на отримання середнього заробітку на підставі ст. 235 КЗпП. Судом не враховано, що наказ про звільнення виданий в вихідний бдень, а тому не мів бути видати об`єктивно, в цей день остаточний розрахунок з нею не проводився, з наказом не ознайомлена.
При цьому вважає безпідставним врахування судом першої інстанції доказів, доданих відповідачем до відзиву на позов, оскільки останні  в порушення ст. 79 КАС України не направлялись позивачу .
Крім того, не погоджується з ухвалою суду першої інстанції від 18.01.2021 про відмову у призначенні судово-почеркознавчої експертизи, оскільки встановлення факту підробки її підпису у книзі обліку руху трудових книжок має істотне значення для встановлення підстав наявності у неї права на отримання середнього заробітку внаслідок незаконного звільнення.
ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - відповідач)  не подав відзив на апеляційну скаргу.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України  справа розглянута в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходила військову службу, зокрема, у Полтавському обласному військовому комісаріаті.
12.03.2016 наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 № 21 ОСОБА_1 звільнено з посади провідного спеціаліста відділення соціального забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1 у зв`язку з призовом на військову службу, п.3 ст. 36 КЗпП України з 13.03.2016 (а.с. 5).
13.11.2019 позивач звернулась до відповідача із заявою, в якій просила виплатити їй середньомісячний заробіток за період з 14.03.2016 по день подання заяви, посилаючись на ст. 119 КЗпП України (а.с. 33).
У відповідь на зазначене звернення,  відповідач листом від 14.11.2019 повідомив, що  звільнення ОСОБА_1  з займаної посади відбулося на підставі її заяви від 12.03.2016 відповідно до положень п. 3 ст. 36 КЗпП України. При звільненні вимоги трудового законодавства щодо проведення розрахунку з нею та видачею трудової книжки дотримані. У зв`язку з викладеним ознак порушень законодавства при звільненні з   ІНФОРМАЦІЯ_1 не вбачається. 
Також повідомлено, що виплата середньомісячного заробітку не можлива у зв`язку з тим, що вона не працює в Полтавському обласному військовому комісаріаті (а.с. 13).
Не погоджуючись з бездіяльністю відповідача щодо невиплати середньомісячного заробітку, позивач звернулась за захистом своїх прав до суду.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач  з 14 березня 2016 року  не перебувала у трудових відносинах із Полтавським обласним військовим комісаріатом, звільнена з роботи , з моменту призову на військову службу їй не нараховувалася та не виплачувалася заробітна плата, місце роботи не було збережено, на посаді вона не поновлена, а тому відсутні підстави для стягнення з останнього середнього заробітку на її користь.
Надаючи оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.
Пунктом 3 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України) передбачено, що підставами припинення трудового договору є, зокрема, призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
За змістом ст. 119 КЗпП України  на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. 
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. 
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами, які застосовуються в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до ст. 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
Статтею 1 Закону України «Про оборону України» визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію мирного часу.
Положеннями ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Частинами 1,2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Приписами ч. 1 ст. 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби (частина друга статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).
Відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, зокрема, прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
Аналізуючи приписи ч. 3 ст. 119 КЗпП України та ч. 2 ст. 39 Закону № 2232-XII, редакція яких згідно Закону України від 20.05.2014 №1275-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації» поширюється на громадян України, які, починаючи з 18 березня 2014 року були призвані на військову службу на підставі Указу Президента України від 17.03.2014 №303 «Про часткову мобілізацію», колегія суддів зазначає, що гарантії щодо збереження місця роботи, посади та середнього заробітку надаються наступним трьом категоріям працівників:
-  призваним на строкову військову службу,
-  призваним на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період,
-   прийнятим на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації.
Судом вірно встановлено, що , згідно контракту від 14.03.2016, укладеному  між Міністерством оборони України в особі начальника Житомирського військового інституту імені С.П. Корольова та ОСОБА_1 , остання була призвана на військову службу  курсантом навчального взводу навчальної роти 190 навчального центру ,ВОС -900221А. (а.с. 6-7).
Колегія суддів зазначає, що з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17 березня 2014 року) відповідно до положень Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» законодавець пов`язує настання особливого періоду. При цьому, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації, у свою чергу, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.
Зі змісту ч. 3 ст. 119 КЗпП України убачається, що гарантії надаються особі під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.
Рішень про повну демобілізацію військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.
Як установлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, наказом військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату від 12.03.2016 ОСОБА_1 звільнено з посади провідного спеціаліста відділення соціального забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1 з 13.03.2016 відповідно до п. 3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з призовом на військову службу, що відповідало вимогам КЗпП України.(а.с.5)
З моменту укладення позивачем контракту про проходження військової служби, заробітна плата не нараховувалась та не виплачувалася, оскільки її було звільнено з роботи на підставі п.3 ст.36 КЗпП України. Місце роботи за ОСОБА_1 не було збережено. Відомості щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі відсутні.
При цьому колегія суддів зауважує, що вимоги щодо поновлення на роботі позивачем не заявлено, а звільнення з посади не визнане протиправним, не скасоване, рішенням уповноваженого органу позивач не поновлена на роботі.
Як вище зазначено, ч. 2ст. 235 КЗпП України закріплено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Оскільки позивач звільнена з займаної посади 13.03.2016 та не поновлена в подальшому на роботі, заробітна плата у період з 13.03.2016 не нараховувалась, тому вірним є висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для виплати ОСОБА_1 середнього заробітку у сумі 293 092,04 грн
Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 23.12.2020 у справі № 824/876/18-а.
Доводи скаржника про те, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у призначенні експертизи, оскільки встановлення факту підробки підпису позивача у книзі обліку руху трудових книжок має істотне значення для встановлення підстав наявності у неї права на отримання середнього заробітку, а також про незаконність наказу від 12.03.2016 зводяться фактично до незгоди зі звільненням з займаної посади, що не є предметом розгляду вказаної справи.
Позовних вимог, в даній справі щодо оскарження наказу від 12.03.2016 про звільнення позивачем не заявлялося, як і не надано рішення суду, яким вирішувалися такі позовні вимоги.
Отже, вимоги про поновлення на роботі позивачем не заявлено, а звільнення ОСОБА_2 з посади не визнане протиправним, не скасоване,  рішенням уповноваженого органу позивач не поновлена на роботі.
Оскільки позивач була звільнена з роботи 12.03.2016 та не була поновлена в подальшому на роботі, заробітна плата у спірний період не нараховувалася, тому відсутні підстави для виплати позивачу середньої заробітної плати  під час проходження військової служби по мобілізації .
Ураховуючи викладене, колегія судді погоджується з висновками суду першої інстанції, що тільки на підставі рішення по поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Тобто , для виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідне рішення про його поновлення на роботі.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 325  Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення  Полтавського окружного адміністративного суду від 15.02.2021 по справі № 440/7529/20 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова 	
Судді	   	Т.С. Перцова    С.П. Жигилій