ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

02 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/2752/20	
Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Шевчук О.А.,
суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,
при секретарі Жигайлової О.Е.,
за участю представників апелянта – Скоморовської Г.В., Черновола С.В.,
представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог  щодо предмета спору на стороні позивача – ОСОБА_1 

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві, по справі за позовною заявою Вознесенського міжрайонного управління водного господарства до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог  щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

ВСТАНОВИЛА:

В липні 2020 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-M-2020-06-24-000015 від 25 червня 2020 р. щодо встановлення порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі та в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що при проведенні моніторингу закупівлі електричної енергії, відповідач зробив безпідставний висновок про порушення Управлінням вимог ст. 40 ч. 2 п. 2 Закону України "Про публічні закупівлі". Позивач стверджує, що ним правомірно застосована переговорна процедура закупівлі електричної енергії з товариством з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія" (надалі - ТОВ "МЕПК"), так як тільки вказане підприємство має право надавати універсальні послуги з постачання електричної енергії на території Миколаївської області, відповідно, позивач мав можливість укласти договір тільки з цим постачальником.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року позов задоволено.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Доводами апеляційної скарги зазначено, що публічні закупівлі, в тому числі закупівля електричної енергії у постачальника універсальної послуги, здійснюються виключно в той спосіб, який встановлений Заком України «Про публічні закупівлі». Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток та є неконкурентною процедурою. Позивач був зобов`язаний здійснити закупівлю електричної енергії за основною процедурою закупівлі-відкритими торгами. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі складено до укладання договору, тому відповідачем правомірно зроблено посилання на ч.8 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», яка дійсно не регулює питання розірвання договору. 
У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія" зазначають, що користуючись наділеним відповідним правом у виборі процедури закупівлі та встановивши, що ТОВ  "Миколаївська електропостачальна компанія" є єдиним постачальником універсальної послуги на території Миколаївської області, позивач дійшов обґрунтованого висновку про відсутність конкуренції на відповідному ринку, оскільки альтернативні постачальники електричної енергії постачальникам універсальної послуги відсутні. З огляду на зазначене, Товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія" просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. 
У відзиві на апеляційну скаргу Вознесенське міжрайонне управління водного господарства зазначають, що ТОВ "Миколаївська електропостачальна компанія" є єдиним постачальником універсальної послуги на території Миколаївської області, а тому конкуренція на ринку електричної енергії з постачання універсальних послуг на території Миколаївської області відсутня. Вознесенським МУВГ застосовано переговорну процедуру закупівлі, як виняток, внаслідок чого договір про закупівлю електричної енергії на умовах універсальної послуги укладено з постачальником універсальних послуг - ТОВ "Миколаївська електропостачальна компанія" за відсутності при цьому конкуренції, оскільки універсальні послуги на території Миколаївської області надаються виключно ТОВ "Миколаївська електропостачальна компанія". Як з первинного наміру Вознесенського міжрайонного управління водного господарства так і з кінцевого результату закупівлі вбачається незмінне бажання позивача укласти саме договір про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг, що виключає конкуренцію на відповідному ринку. З огляду на зазначене, Вознесенське міжрайонне управління водного господарства просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. 
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 19 червня 2020 р. Управлінням на авторизованому електронному майданчику розміщено оголошення про проведення переговорної процедури з постачання електричної енергії з ТОВ "МЕПК".
В якості обґрунтування застосування переговорної процедури, позивач вказав на відсутність конкуренції з технічних причин та послався на норми розділу XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії".
На підставі ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідачем розпочато моніторинг закупівлі.
25 червня 2020 р. УПО Держаудитслужби в Миколаївській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-M-2020-06-24-000015, згідно з яким встановлено порушення Управлінням вимог ст. 40 ч. 2, ст. 40 ч. 6 п. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" від 22 березня 2016 р. № 490 (надалі - Наказ № 490).
У висновку зазначено, що передумовою для застосування переговорної процедури, позивач визначив відсутність конкуренції з технічних причин. В порушення ст. 40 ч. 6 п. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" ним не вказані експертні, нормативні, технічні документи, які свідчать про відсутність конкуренції з технічних причин. Згідно з ст. 40 ч. 2 п. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", переговорна процедура для закупівлі електричної енергії може бути застосована для укладення договору виключно з постачальником "останньої надії". За приписами ст. 64 ч. 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначення постачальника "останньої надії" здійснюється рішенням Кабінету Міністрів України. Розпорядженням останнього від 12 грудня 2018 р. постачальником "останньої надії" на період з 1 січня 2019 р. до 1 січня 2021 р. визначено державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго". З урахуванням викладеного, відповідач дійшов висновку про безпідставність застосування позивачем переговорної процедури.
Цим висновком на Управліня покладено обов`язок здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи, передбачені ст. 40 ч. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
30 червня 2020 р. позивач розмістив звернення за роз`ясненням щодо висновку, в якому зазначив, що на території Миколаївської області немає жодного іншого підприємства-постачальника універсальної послуги, окрім ТОВ "МЕПК".
2 липня 2020 р. УПО Держаудитслужби в Миколаївській області надало відповідь на звернення, в якій зазначило, що Закон України "Про публічні закупівлі" не передбачає можливості проведення переговорної процедури з постачальником універсальної послуги - така процедура застосовується тільки для укладення договору з постачальником "останньої надії".
3 липня 2020 р. позивач оприлюднив заперечення на висновок відповідача, які тотожні доводам позовної заяви.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42-а, м. Миколаїв, 54001, ЄДРПОУ 41168670) про результати моніторингу закупівлі UA-M-2020-06-24-000015 від 25 червня 2020 р. підлягають задоволенню.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Державна аудиторська служба України, відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).
Відповідно до ч.7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 13 Закону № 922 закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Як виняток та відповідно до умов, визначених у   частині другій   статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Згідно з ч.1 ст.40 Закону № 922пПереговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Відповідно до п.2 ч.2 ст. 40 Закону №922 переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:
предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
відсутність конкуренції з технічних причин;
існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;
Згідно з п.8 ч.6 ст. 40 Закону №922 повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.
Згідно з ч.8 ст.40 Закону № 922 переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:
1) якщо замовником допущено порушення, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель;
3) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
4) скорочення видатків бюджету на закупівлю товарів, робіт чи послуг;
5) непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених   пунктом 3   частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом).
Судом першої інстанції встановлено, що на виконання цих вимог, позивач послався на Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів" від 23 листопада 2018 р. № 2628-VIII (надалі - Закон № 2628-VIII), яким розділ XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії" було доповнено новим абзацом такого змісту: "Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону. ".
Одночасно позивач зазначив, що ТОВ " Миколаївська електропостачальна компанія" є єдиним постачальником універсальної послуги за постачання електричної енергії на території Миколаївської області.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що на виконання вимог ст. 40 ч. 6 п. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач навів нормативне обґрунтування застосування ним переговорної процедури з ТОВ "Миколаївська електропостачальна компанія". Той факт, що відповідач по іншому оцінює таке обґрунтування, не свідчить про його відсутність, як зазначено у висновку.
Відповідно до визначень, наданих в ст. 1 Закону України "Про ринок електричної енергії", електропостачальник - суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу (п. 30); постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги (п. 67); універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України (п. 93).
Таким чином, вносячі Законом № 2628-VIII зміни до розділу XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії", законодавець тимчасово, на 2019-2020 р.р., розширив коло суб`єктів, які можуть користуватись універсальною послугою у виді постачання електричної енергії, додавши до них бюджетні установи.
Листом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) підтверджено, що ТОВ " Миколаївська електропостачальна компанія" є єдиним постачальником універсальної послуги (постачання електричної енергії) на території Миколаївської області до 31 грудня 2020 р. (а. с. 30).
Таким чином, застосування позивачем переговорної процедури з ТОВ " Миколаївська електропостачальна компанія" не суперечить приписам наведеного вище законодавства - позивач навів ґрунтовне пояснення причин застосування ним саме переговорної процедури та дійшов вірного висновку про можливість закупівлі електричної енергії у єдиного постачальника універсальної послуги на території Миколаївської області, що узгоджується із приписами розділу XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії".
Відповідно до договору 50/218-3 про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 30 червня 2020 р., укладеного з ТОВ "МЕПК", третя особа виступає в якості постачальника саме універсальної послуги (а. с. 119-124).
Ця обставина спростовує доводи апелянта про те, що ТОВ "Миколаївська електропостачальна компанія" відсутнє в переліку природних монополій, а тому на території Миколаївської області мають конкуренція на ринку постачання електричної енергії, що підтверджується фактами укладення договорів постачання електричної енергії з іншими постачальниками електричної енергії окрім ТОВ "МЕПК" - на підставі розділу XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії", позивач скористався своїм правом укласти договір на постачання саме універсальної послуги (а не електричної енергії), а єдиним постачальником такої послуги є третя особа.
Крім того, відповідно до ст. 8 ч. 7 п. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Апелянт зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи, передбачені ст. 40 ч. 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
Наведена норма передбачає 5 окремих підстав для відміни переговорної процедури її замовником, а не заходи усунення виявлених порушень, як зазначено у висновку апелянта.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки  закон передбачає 5 окремих та самостійних підстав для відміни переговорної процедури, апелянт мав вказати на конкретну підставу, а не обмежуватись загальним посиланням на статтю.
Колегія суддів звертає увагу, що станом на 30 червня 2020 р. Управління вже уклало договір постачання універсальної послуги, а ст. 40 ч. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" не регулює питання розірвання договору.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.
Відповідно до частини другої   статті 77 КАС України    в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Миколаївського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається. 
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись  ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області – залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року – залишити без змін.
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 22.06.2021  року.

Головуюча суддя:                                                                                          О.А. Шевчук 

Суддя:                                                                                                             А.В. Бойко 

Суддя:                                                                                                             А.Г. Федусик