ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и
22 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/4478/20	
(суддя Новікова І.В., м. Запоріжжя)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Панченко О.М.,     
за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 02 грудня 2020 року у справі №280/4478/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа: Запорізька обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення,-
                                                               ВСТАНОВИВ: 

ОСОБА_1 07 липня 2020 року звернувся до суду з позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, треті особи Офіс Генерального прокурора, прокуратура Запорізької області, в якому просить: визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 №258 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» (далі – рішення від 10.04.2020 №258).
Ухвалою суду першої інстанції від 10.09.2020 здійснено заміну відповідача Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора на належного Офіс Генерального прокурора.
Ухвалою суду першої інстанції від 02.12.2020 здійснено заміну третьої особи: прокуратури Запорізької області на Запорізьку обласну прокуратуру.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що прийняте відносно нього кадровою комісією оскаржене рішення є протиправним та підлягає скасуванню враховуючи те, що після подачі ним заяви зі згодою на проходження атестації відбулось навмисне погіршення умов проходження тестування для кандидатів на посади прокурорів регіональних (обласних) прокуратур, так наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (93), а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту, чого не було передбачено в Порядку №221; 
після надання позивачем згоди на проходження атестації були внесені зміни до Порядку №221, якими передбачено проведення 2-х тестувань в один день, чого не було передбачено для прокурорів Офісу Генерального прокурора, а подібна зміна умов проведення атестації для прокурорів регіональних (обласних) прокуратур у порівнянні з порядком її проходження кандидатами на зайняття аналогічних посад в Офісі Генерального прокурора, свідчить про неоднозначний підхід та ставлення до особи прокурора в залежності від місця його роботи та зайнятої посади;
предмет атестації визначений пунктом 5 Порядку атестації відрізняється від предмету атестації, визначеному Законом №113-ІХ, оскільки додатково містить вимогу окрім професійної компетентності прокурора, додатково ще й оцінку загальних здібностей та навичок, хоча такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі відсутній;
він успішно пройшов тестування, а висновки про неуспішне проходження тестування зумовлені неналежним функціонуванням комп`ютерної техніки про, що він звертався з заявою від 13.03.2020 р до кадрової комісії, однак його заява була необґрунтовано відхилена;
документи щодо проходження тестування на загальні здібності та навички не збереглись. 

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 02 грудня 2020 року позов задоволено повністю.
Рішення суду мотивовано тим, що  спірне рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 №258 «критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема і обставинам викладеним в зверненні позивача» до цієї комісії.
Також судом зазначено, що «матеріали справи не містять належних та допустимих доказів які б підтверджували проходження позивачем у повному обсязі Вербального та Абстрактно-логічного блоків тестування, як і не містять доказів на підтвердження того, що саме середній арифметичний бал отриманий позивачем становить 88 балів». 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач оскаржив його до апеляційного суду з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права, невідповідності висновків суду обставинам справи. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю.
В апеляційній скарзі зазначає про те, що судом першої інстанції не було встановлено обставин невиконання позивачем правил фіксування результатів складеного іспиту та фіксування його результату. 
Також судом проігноровано пояснення відповідача згідно з якими кадрова комісія мала доступ до результатів тестування, згідно з яким позивач набрав 88 балів.
Висновки суду відносно того, що під час тестування позивача відбувся технічний збій програмного забезпечення, у зв`язку з чим іспит не було пройдено у повному обсязі є безпідставними. Позивач до членів комісії з цього приводу не звертався.
Зазначає про ненадання судом першої інстанції оцінки заяві позивача від 10.03.20 року, протоколу засідання кадрової комісії та додатку 5 до протоколу №6 від 04.03.2020р.
Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, позивач посилаючись на її необґрунтованість, просить у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін (т.2 а.с.40). 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача та третьої особи, яка підтримала доводи апеляційної скарги, пояснення позивача, який заперечував щодо її задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що позивач працював в органах прокуратури з 01.07.1986, а з 13.12.2018 обіймав посаду прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.
15.10.2019 позивачем до Генерального прокурора надано заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації (т.1 а.с.161).
За результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав необхідну кількість балів та був допущений до наступного етапу атестації.
В свою чергу, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач, відповідно до рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №258, набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та його не було допущено до проходження наступного етапу атестації.
Протоколом №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 затверджено Додаток №2 зі списком осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів, серед яких під номером 14 зазначений позивач (т.1 а.с. 121 - 129).
10 квітня 2020 Кадровою комісією №1 прийнято рішення №258 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички під час якого він набрав  88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв`язку з чим він не допускається до етапу проходження співбесіди та є таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.180).
В подальшому, наказом прокурора Запорізької області №732к від 29.04.2020 позивача звільнено з посади прокурора відділу прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 13 травня 2020 року.
Правомірність та обґрунтованість вказаного рішення кадрової комісії є предметом спору переданого на вирішення суду. 
Вирішуючи спірні відносини між сторонами та задовольняючи позов повністю, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 №258 критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема і обставинам викладеним в зверненні позивача до цієї комісії.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ “Про внесення змін до де  яких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, який набрав чинності 25 вересня 2019 року. Вказаний Закон передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур.
Розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ, зокрема, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних про куратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пунктом 6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” від 14 жовтня 2010 року № 1697.
За приписами пункту 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі   пункту 9   частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Пунктом дев`ятим розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).
17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі – Порядок № 223).
Як передбачено пунктами 7 - 9 розділу І Порядку №223 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 1 Порядку №233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі   пункту 11,   підпункту 7   пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури",   Закону України   "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Комісії забезпечують:
- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;
- здійснення добору на посади прокурорів;
- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені   Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).
Враховуючи викладене рішення першої кадрової комісії є згідно з  Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19 вересня 2019 року № 113-IX є безальтернативною підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача. Отже, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої   статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені   Конституцією   та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивачем  успішно було складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його було допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Проте, з матеріалів справи вбачається, що за результатами проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, позивачем набрано 88 балів з 93 трьох мінімально необхідних. У зв`язку з чим, позивач 13.03.2020 подав голові кадрової комісії заяву, в якій зазначив про те, що під час проходження другого етапу атестації, через неякісну роботу комп`ютерної техніки, погане самопочуття (високий тиск) він не зміг належним чином скласти іспит (т.1 а.с. 164).
Протоколом №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, затверджено Додаток №2 зі списком осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів, серед яких під номером 14 зазначений ОСОБА_1 , кількість балів – 88 (т.1 а.с. 121 - 129).
10 квітня 2020 Першою кадровою комісією №1 прийнято рішення №258 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички під час якого він набрав  88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв`язку з чим він не допускається до етапу проходження співбесіди та є таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.180).
Протоколом № 9 від 13 квітня 2020 р засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, позивачу відмовлено у повторному проходженні позивачем етапу тестування, у зв`язку з тим що «згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складались. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 Розділу 1 Порядку, завчасно до комісії не подавали, фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації», наявність обставин технічного збою та поганого самопочуття не під час тестування не підтверджується відповідними актами про це. Комісією встановлено, що підстави для повторного проходження прокурорами в т.ч. позивачем етапу тестування, передбачені у п. 7 Порядку, відсутні  (т.1 а.с. 130 - 133).
В подальшому, наказом прокурора Запорізької області №732к від 29.04.2020 позивача звільнено з посади прокурора відділу прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 13 травня 2020 року.
На думку колегії суддів, вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, зазначених в заяві позивача від 13.03.2020 року щодо наявності обставин технічного збою та поганого самопочуття позивача під час тестування на засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 13.04.2020, тобто вже після прийняття Першою кадровою комісією 10 квітня 2020 р рішення №258 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, свідчить про не врахування відповідачем зазначених доводів заяви позивача, при прийнятті оскарженого рішення, оскільки її розгляд ще не було здійснено на час вирішення питання щодо не проходження позивачем тестування, що свідчить про порушенням його прав та необґрунтованість оскарженого рішення, оскільки його прийнято  без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Отже, рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 №258 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» є протиправним та підлягає скасуванню.
Водночас, представником відповідача під час судового розгляду справи було зазначено, що матеріали проходження позивачем атестації на теперішний час не збереглись, оскільки зберігаються лише три тижні з часу атестації. 
Через таке суд апеляційної інстанції позбавлений можливості їх дослідження та встановлення причин та обставин не набрання позивачем необхідної кількості балів при проходженні другого етапу тестування.  
Суд апеляційної інстанції також вважає недоведеними обставини щодо залишення позивачем місця проходження тестування під час його проведення, враховуючи те, що належних та достатніх доказів цього відповідачем суду надано не було.  
Враховуючи викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанцій відносно того, що рішення Першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем другого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є передчасним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.
Інші доводи позивача щодо порушення процедури тестування (два етапи тестування в один день, тощо), суд відхиляє, оскільки позивач погодилась на запропоновані умови проходження тестування та жодних зауважень до початку тестування не висловлював. 
З урахуванням  викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції відносно того, що оскаржене рішення першої кадрової комісією від 10 квітня 2020 р №258 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички прийняте суб`єктом владних повноважень не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, а отже є не правомірним і підлягає скасуванню.
Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Між тим відповідач зазначеного обов`язку не виконав. 
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення  без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
Керуючись: статтями 241-245, 250, пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

                                                              ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора – залишити без задоволення, а рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 02 грудня 2020 року у справі №280/4478/20 – без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 22 квітня 2021 року.
                    Повне судове рішення складено 27 квітня 2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко