ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/816/21 Справа № 205/3988/18 	  	Головуючий у першій інстанції: Приходченко О. С. Суддя-доповідач:Красвітна  Т. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2021 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого –                        Красвітної Т.П., 
суддів:                                Свистунової О.В., Єлізаренко І.А,
при секретарі                        Догоновій О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу по апеляційним скаргам ОСОБА_1 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , третя особа - ОСОБА_3 , про розірвання договору купівлі-продажу, стягнення матеріальної та моральної шкоди, – 
ВСТАНОВИЛА:
У червні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, посилаючись на те, що 08 грудня 2017 року позивач уклав з відповідачем договір № 01 про надання комплекту кухонних меблів. Відповідно до умов зазначеного договору ФОП ОСОБА_2 мала передати у власність ОСОБА_1 комплект меблів, вказаний у замовленні та ескізі товару, а також встановити їх. На виконання умов договору позивач перерахував на рахунок позивача передплату у розмірі 30000,0 гривень. Згодом, позивач зрозумів, що кошти було перераховано на рахунок ОСОБА_3 , який не є стороною договору, таким чином ФОП ОСОБА_2 з самого початку надала рахунок третьої особи, тим самим увівши покупця в оману. Згодом позивачем було сплачено безпосередньо відповідачеві 46500,0 гривень готівкою, що підтверджується товарним чеком без номера і дати. Строк виконання договору сторони обумовили 26 лютого 2018 року. 20 лютого 2018 року третьою особою ОСОБА_3 на адресу ОСОБА_1 було доставлено меблі без фурнітури, а також з`ясовано, що один з коробів розкроєний не за розмірами. Після зауваження заявника, представник продавця погодився забрати та переробити його. 22 та 23 березня 2018 року працівники продавця почали виконання робіт з монтажу та встановлення меблів, проте, позивачем було з`ясовано, що розміри знову не відповідають специфікації, так само як і фурнітура до меблів. Внаслідок неправильних вимірів було неправильно виготовлено корпуси, що призвело до проблем при збірці меблів, а саме робота з монтажу виконувалася неякісно. Внаслідок неякісного виконання умов договору було виявлено наступні недоліки: тумба № 9 порізана не за розмірами, через що утворилася дірка, яка не перекривається стільницею; для встановлення холодильника на підставку довелося змістити тумбу на 10 см., через що відсутнє нависання стільниці над тумбою; після вирізання отворів під техніку, яка була наявна при здійсненні вимірів, всі корпуси необхідно було зміщувати вліво, при цьому змістилася симетрія техніки; висота корпусів виявилася вищою від вбудованої посудомийної машини на 4 см., що не дає можливості прикріпити стільницю належним чином; відповідачем було самовільно змінено розміри ящиків: замість 150/300/300 було виготовлено 150/150/300, після їх переробки не змінено бічні стінки корпусу і залишено з просвердленими отворами; мийку було врізано в стільницю на 4 см. далі, ніж того бажав позивач; корпус ящика під систему «карго» не має задньої стінки – встановлено саморобну конструкцію, що імітує систему «карго», сама конструкція не поміщається в корпус; висота барної стійки вища замовленого розміру – виріб підпирає розетки, що унеможливлює їх використання за призначенням; стільниця коротша за тумбу на 20 см.; малюнок на фасаді в різних напрямках, кухонний гарнітур має також інші недоліки, які унеможливлюють повноцінне його встановлення та експлуатацію. При цьому, до теперішнього часу відповідачем не в повному обсязі доставлено комплектуючі, а саме: скло на ящики, радіусний цоколь, кліпси, полиці, кромки, заглушки, шурупи для кріплення, планки, підставка під холодильник та ін. При цьому позивач вказував, що він був згоден сплати за виготовлення корпусів на належні розміри, проте, третя особа ОСОБА_3 запропонував підписати додаткову угоду та сплатити остаточну суму 13 600 гривень, після чого він виконає роботу, на що замовник не погодився. Умови договору обговорювалися, до них вносилися зміни, також було підписано договір розбіжностей, а потім і сам спірний договір. В результаті в тексті самого договору від 08 грудня 2017 року виявилась відсутність пункту, що відповідальність за заміри несе продавець, оскільки покупець не є спеціалістом. Розміри побутової техніки доводилися до відома третьої особи. Під час поставки меблів було виявлено невідповідність барної стійки замовленим розмірам, а фурнітура була поставлена не того виробника, а дешева, яку згодом було замінено. Саму побутову техніку неможливо закріпити, оскільки корпуси меблів виконані не за розмірами, що унеможливлює її використання за призначенням. Після зауважень ОСОБА_1 та пропозиції виправити недоліки за рахунок продавця, працівники ФОП ОСОБА_2 намагалися покинути збірку кухонних меблів, через що позивач змушений був викликати наряд поліції, яка і зафіксувала відмову працівників відповідача від виконання робіт. Відповідно до умов договору, він є виконаним після підписання акта прийому-передачі, проте, такий акт через наявність конфлікту підписано не було. Таким чином, ФОП ОСОБА_2 не виконала своїх зобов`язань та істотно порушила умови договору, результатом чого є те, що меблі не зібрані та до експлуатації не придатні, продовжувати договірні відносини з відповідачем позивач не бажає. Тому, позивач просить розірвати договір купівлі-продажу № 01 від 08 грудня 2017 року, укладений між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 , стягнути з відповідача на користь позивача 76500,00 грн сплаченого авансового платежу, три відсотки річних у розмірі 1509,04 грн, пеню у розмірі 183600,00 грн, моральну шкоду у розмірі 2000,00 грн та судові витрати по справі.
Рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2020 року частково задоволено позовні вимоги, вирішено розірвати Договір купівлі-продажу № 01 від 08 грудня 2017 року, укладений між ОСОБА_1 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 ; стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 кошти, сплачені за договором купівлі-продажу № 01 від 08 грудня 2017 року, у розмірі 76500,00 грн, пеню у розмірі 76500,00 грн, а також судові витрати з проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 4521,60 грн, а всього 157521,60 грн; у задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено; стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 2234,80 грн.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, ставить питання про зміну рішення місцевого суду в частині стягнення пені та відмови у стягненні витрат на правничу допомогу та моральної шкоди; стягнути з відповідача ФОП ОСОБА_2 пеню у розмірі 183600,00 грн, моральну шкоду у розмірі 2000,00 грн, витрати на правничу допомогу у розмірі 8000,00 грн; в іншій частині рішення залишити без змін.
Із зазначеним вище рішенням також не погодилась ФОП  ОСОБА_2  та звернулась з апеляційною скаргою, в якій посилається на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі (а.с. 234-242 т.1). 
Колегія суддів звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом сторони повідомлені належним чином у відповідності до вимог ст. 128-130 ЦПК України, що підтверджується письмовими матеріалами справи.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг та заявлених позовних вимог, колегія приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг та скасування оскаржуваного рішення в частині відмови у стягненні з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрат на правничу правову допомогу, з ухваленням у скасованій частині нового судового рішення, та зобов”язування позивача передати відповідачу комплект кухонних меблів, виходячи з наступного.
Встановлено судом та стверджується зібраними у справі доказами, що ОСОБА_2 зареєстрована 12 грудня 2016 року в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань як фізична особа-підприємець (а.с. 34 т.1).
08 грудня 2017 року між ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_2 укладено договір купівлі-продажу № 01, відповідно до умов якого продавець зобов`язується передати покупцеві у власність комплект меблів, зазначений в замовленні та ескізі товару, що є невід`ємною частиною договору, а покупець зобов`язується прийняти і оплатити товар в порядку і на умовах, передбачених договором (а.с. 29-33 т.1).
Згідно з п. 2.1.3 договору покупець зобов`язаний після отримання товару або безпосередньо після його встановлення на місці ретельно оглянути товар з метою виявлення дефектів, пошкоджень, браку або іншої невідповідності товару даним, зазначеним у замовленні та ескізі, а у разі їх виявлення, вказати про це письмово в заяві представникові продавця (збірникові меблів).
Відповідно до положень п. 2.2.1 покупець має право не підписувати та не видавати акт виконаних робіт на руки представникові продавця (збірникові меблів) до повного виконання робіт з установки товару на місці.
Пунктом 2.2.2 визначено, що покупець має право вносити свої зауваження і претензії щодо якості встановлення товару у відповідну графу акта виконаних робіт.
Також п. 2.3.4 сторони погодили, що у випадку виявлення покупцем при доставці товару його некомплектності, продавець зобов`язаний провести доукомплектування товару у відповідності до замовлення протягом 7 днів з дати надходження продавцеві письмової заяви від покупця, за умови наявності необхідного для доукомплектування аналогічного товару на складі продавця, у випадку відсутності такого товару, за погодженням сторін в інший строк, який не може перевищувати двох тижнів з дати надходження покупцеві відповідної письмової заяви покупця.
Строком доставки товару, визначеною п. 4.1 договору № 01 від 08 грудня 2017 року, зазначено 26 лютого 2018 року.
Крім цього, сторони у п. 7.4 договору погодили відповідальність сторін, зокрема, в разі порушення продавцем строку поставки товар, передбаченого п. 4.1 даного договору, покупець має право на власний вибір: стягнути з продавця пеню у розмірі 1 % від вартості товару за кожен день прострочення; за погодженням з продавцем продовжити строк поставки товару, відобразивши дані зміни в замовленні; за погодженням з продавцем провести заміну не отриманого товару на інший, що є у продавця з відповідним перерахуванням ціни (вартості товару) і зміною строків поставки товару, відобразивши дані зміни в додатковій угоді.
08 грудня 2017 року позивач сплатив на рахунок ОСОБА_3 , за реквізитами, які було зазначено відповідачем, 30000,00 грн (звор.бік а.с.35 т.1); загальна сума передоплати, сплаченої ОСОБА_1 ФОП ОСОБА_2 , склала 76500,00 грн (а.с. 35 т.1). Відповідач ФОП ОСОБА_2 визнає факт одержання нею предоплати у повному розмірі 76500,00 грн., що підтверджується письмовими матеріалами справи, протоколом та звукозаписом судових засідань.
20 лютого 2018 року позивачеві, третьою особою ОСОБА_3 було поставлено меблі, але не в повній комплектації.
11 квітня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до ФОП ОСОБА_2 з претензією щодо порушення строків виконання договору, порушення умов договору, а також розірвання договору (а.с. 37-41 т.1).
Відповіддю на претензію ФОП ОСОБА_2 від 16 квітня 2018 року ОСОБА_1 у задоволенні вимог про розірвання договору, повернення передоплати у розмірі 76500,0 гривень, сплати пені у розмірі 38700,0 гривень, трьох відсотків річних у розмірі 318 гривень 08 коп., а також витрат на юридичні послуги у розмірі 3000,0 гривень, відмовлено (а.с. 42-50 т.1).
Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 21-20 від 28 травня 2020 року, кухонний меблевий комплект напівзібраний, має показники: модуль № 9 має недоліки: стільниця не встановлена, не встановлено плінтус, якщо буде монтаж плінтусу, доступ до джерела електропостачання буде перекрито, на час огляду доступ до розеток утруднений (не допускається ДСТУ 4414:2005); модулі № 9, 10 мають недоліки: візуально видимий зазор більше 20 мм. в з`єднанні модулів та стільниці, при встановленні модуля під мийку відбувся зсув стільниці до модуля № 9, що мало наслідком зазор та порушення симетрії для встановлення духової шафи до варильної поверхні та витяжки, усунути неможливо, оскільки стільниця монолітна (не допускається ГОСТ 16371-2014); модуль № 18 під посудомийною машиною не закріплений на стільниці – зазор 50 мм., відсутність фіксації посудомийної машини без завантаження при відчиненні дверей призводить до зсуву модулів № 18, 19 (не допускається ДСТУ 4414:2005); модулі № 18, 19 мають недоліки: стільниця обрізана із зазором 25 мм, при спробі усунення зазору відбувається порушення симетрії, фрагмент стільниці по висоті з модулем № 19 не співпадає та відкоригований двома незакріпленими фрагментами ДСП (не допускається ДСТУ 4414:2005); модуль № 13 має недоліки: духова шафа має глибину 530 мм, відстань до стіни 560 мм., глибина модуля № 13450 мм., що зафіксовано у специфікації; модуль № 16 під систему карго має недоліки: система не має вільного ходу, в модулі відсутня задня стінка, що не дозволяє фіксувати корзини з посудом (не допускається ДСТУ 4414:2005); модулі № 20, 21 мають недоліки: модуль з нішею під холодильник щільно прилягає до стіни, що є порушенням правил безпеки, при висуванні холодильника від стіни відбувається втрата рівноваги, що неможливо усунути, навіть у разі встановлення плінтусу (не допускається ДСТУ 4414:2005); модуль № 15 з внутрішньої невидимої поверхні має отвори, що утворилися внаслідок переробки висувних шухляд (допускається ДСТУ 4414:2005). Встановлено, що встановлення та збірка комплекту кухонних меблів остаточно не завершені, відсутні фасади верхніх модулів, візуально комплект кухонних меблів за своїм цільовим призначенням в експлуатації не знаходився, а сам кухонний гарнітур у напівзібраному стані має істотні виробничі дефекти. Також в меблевих фасадах порушено вимогу естетичної складової (а.с.195 т.1).
Судом першої інстанції було допитано в якості свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 . Так, свідок ОСОБА_4 суду пояснила, що вона є дружиною позивача. Заміри для виготовлення майбутніх меблів виконував ОСОБА_3 , замовники йому пояснили свої побажання та обговорили вид кухонних меблів. Всі комунікації на момент виконання замірів, було виконано. Побутова техніка, окрім духової шафи, була в наявності, коли придбали духову шафу і варильну поверхню, повідомили їх розміри ОСОБА_3 . Коли привезли меблі і почали їх збирати, виявилося, що вони мають недоліки, після пред`явлення претензій виник конфлікт. Доступ до кухні для встановлення меблів було забезпечено, збірці меблів нічого не заважало. Акт приймання-передачі не підписувався, коли привезли комплектуючі та деталі, то їх не звірили. В обумовлений договором термін комплектуючі були доставлені не в повному обсязі. На теперішній час кухонний гарнітур за призначенням не використовується, техніка та комунікації не під`єднані. ОСОБА_3 відмовився перевішувати верхні шухляди. З приводу цькування собакою заперечила, оскільки на той час це було тримісячне цуценя.
Свідок ОСОБА_5 суду пояснив, що він перебуває з позивачем у дружніх відносинах. Він перебував дома у позивача, коли відбувався монтаж кухонного гарнітуру. При збірці виявилося, що петлі не ті, ОСОБА_3 купив потрібні петлі та встановив їх на шафи. Третя особа привіз стільницю і завірив, що все на своїх місцях і можна розмічати місце під встановлення варильної поверхні. Коли її було встановлено, виявилося, що шафи слід здвинути на 2 см., оскільки отвір для варильної поверхні виявився не в тому місці. Напрямок малюнку на фасадах виявився різним: як горизонтального, так і вертикального напряму. Коли ОСОБА_3 поїхав, фасади залишилися не встановлені. Поліцію викликали, тому що третя особа відмовився далі збирати меблі. Нога до барної стійки виявилася зависокою, і ОСОБА_3 запропонував її підрізати, хоча такі вироби регулюються по висоті. У присутності поліції ОСОБА_3 пообіцяв, що приїде виконати роботу і повністю збере кухонні меблі, проте, не приїхав.
Допитаний у ході судового розгляду свідок ОСОБА_6 зазначив, що він працював з третьою особою ОСОБА_3 у позивача при встановленні меблевого гарнітуру, в ході чого виник конфлікт і вони зі ОСОБА_3 припинили його встановлення. Роботи із встановлення кухні виконані були приблизно відсотків на 80. Сам процес зборки тривав декілька днів, проте, це не були дні підряд. Змінювали глибину корпусів і шухляд, переробляли барну стійку, висоту ноги барної стійки за бажанням клієнта, йому йшли на зустріч. Висоту барної ноги змінювали за бажанням позивача, а розетками користуватися цілком можливо. Конфлікт виник через стільницю. Спочатку за бажанням клієнта у стільниці зробили отвір, потім ОСОБА_1 захотів зробити більше нависання, через що отвір змістився. Сам отвір для мийки заміряли і робили у присутності та за участі позивача. Верхні модулі після встановлення позивачем знімалися. На місце їх встановлення позивач почав клеїти шпалери. Сам ОСОБА_6 за спеціальністю хімік-технолог. Збірником меблів до роботи у ФОП ОСОБА_2 не працював та досвіду не мав, проте, на його думку, є спеціалістом у даній галузі. При перевірці наявності деталей до кухонного гарнітуру, яка відбувалося у присутності поліції, свідок присутнім не був, у цей час він перебував в автомобілі. Після того участі у збірці меблів не приймав, ОСОБА_3 сам мав закінчити встановлення меблів. Фасади на модулі встановлені не були.
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог, відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Статтями 626, 629 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. При цьому, договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ч. 1 статті 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погодженні ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно із ч. 2 ст. 628 ЦК України, сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Положеннями ст. 837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до частин 1 та 3 ст. 865 ЦК України, за договором побутового підряду підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. До відносин за договором побутового підряду, не врегульованих цим Кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів.
Частиною 2 ст. 873 ЦК України передбачено, що робота оплачується замовником після її остаточного передання підрядником. За згодою замовника робота може бути ним оплачена при укладенні договору побутового підряду шляхом видачі авансу або у повному обсязі.
У відповідності до ч.ч. 1, 3 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.
Відповідно до частин 2, 3 ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 ЗУ «Про захист прав споживачів», споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов`язань за договором або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим.
Згідно із п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, у тому числі: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, розірвання договору; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.
Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Відповідно до положення ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про захист прав споживачів», держава забезпечує споживачам захист їх прав, надає можливість вільного вибору продукції, здобуття знань і кваліфікації, необхідних для прийняття самостійних рішень під час придбання та використання продукції відповідно до їх потреб, і гарантує придбання або одержання продукції іншими законними способами в обсязі, що забезпечує рівень споживання, достатній для підтримання здоров`я і життєдіяльності.
Згідно роз`яснень п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» № 5 від 12 квітня 1996 року, вирішуючи справи про захист прав споживачів, суди мають виходити з того, що відповідно до ст. 4 ЗУ «Про захист прав споживачів» держава забезпечує громадянам захист їх інтересів як споживачів; надає можливість вільного вибору товарів (робіт, послуг) та набуття знань і кваліфікації, необхідних для прийняття самостійних рішень під час вибору й використання товарів (робіт, послуг) відповідно до їх потреб; гарантує придбання або одержання іншими законними способами товарів (робіт, послуг) в обсягах, що забезпечують рівень споживання, достатній для підтримання здоров`я та життєдіяльності. Встановлений Законом перелік прав, якими користуються споживачі, не є вичерпним. Законодавчими актами і договорами, які не суперечать Закону, можуть бути передбачені й інші права споживачів та зобов`язання продавців, виготівників, виконавців. 
Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам, у їх сукупності; встановивши, що позивач свої зобов`язання перед відповідачем щодо сплати авансового платежу у розмірі 76500,00 грн. виконав,що визнано відповідачем та підтверджується письмовими матеріалами справи; встановивши, що товар не відповідає вимогам ДСТУ 4414:2005 та ГОСТ 16371-2014 і не може використовуватися за призначенням, з урахуванням специфікації; враховуючи, що факт наявності дефектів товару підтверджено висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 21-20 від 28 травня 2020 року; встановивши, що відповідач від усунення дефектів товару ухилилася та передати комплектуючі до гарнітуру відмовилася; враховуючи, що відповідач не надав доказів на підтвердження належної якості виготовленого товару, - колегія приходить до висновку про наявність підстав для розірвання договору № 01 від 08 грудня 2017 року та стягнення отриваного відповідачем авансового платежу у розмірі 76500,00 грн.
Апеляційним судом встановлено, що комплект кухонних меблів, виготовлений із матеріалів відповідача за договором купівлі-продажу №01 від 08 грудня 2017 року, укладеним між ОСОБА_1 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 , зберігається у позивача, що визнано сторонами справи та підтверджується, зокрема, протоколом і звукозаписом судового засідання суду апеляційної інстанції. 
Задовольняючи позовну вимогу про розірвання договору № 01 від 08 грудня 2017 року та стягнення авансового платежу у повному розмірі (76500,00 грн), суд першої інстанції не взяв до уваги, що  власником матеріалів, з яких виготовлені меблі, є відповідач. З урахуванням наведеного колегія дійшла висновку про наявність підстав для зобов”язування позивача передати вказаний комплект меблів, що був йому поставлений, відповідачу. 
Твердження апелянта, що істотних недоліків, які не можливо усунути та через які неможливо використовувати товар відповідно до його цільового призначення немає, - не може бути прийняте до уваги судом, адже відповідних доказів не надано; доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (частина 6 статті 81 ЦПК України). 
Крім того, колегія приймає до уваги, що, замовляючи комплект кухонних меблів, позивач мав намір облаштувати кухню вбудованою побутовою технікою та меблями з індивідуально визначеними розмірами та формами. Однак, місцевим судом обгрунтовано встановлено, що товар не відповідає специфікації, не відповідає визначеним замовником розмірам, тощо. Отже, колегія погоджується з доводами позивача про те, що поставлені відповідачем меблі не відповідають його замовленню та унеможливлюють досягнення мети обладнання кухні меблями з індивідуально визначеними розмірами та формами.
Частиною 4 ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів» встановлено, що у разі коли під час гарантійного строку необхідно визначити причини втрати якості продукції, продавець (виконавець, виробник) зобов`язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції. Експертиза проводиться за рахунок продавця (виконавця, виробника). Якщо у висновках експертизи буде доведено, що недоліки виникли після передачі продукції споживачеві внаслідок порушення ним встановлених правил використання, зберігання чи транспортування або дій третіх осіб, вимоги споживача не підлягають задоволенню, а споживач зобов`язаний відшкодувати продавцю (виконавцю, підприємству, яке виконує його функції) витрати на проведення експертизи. Споживач, продавець (виконавець, виробник) мають право на оскарження висновків експертизи у судовому порядку. 
Викладене свідчить про безпідставне невиконання відповідачем вимог ч.4 ст.17 Закону України «Про захист прав споживачів», де передбачено, що доведення факту наявності або відсутності недоліків у товарі можливо за допомогою експертизи, проведення якої за свій рахунок повинен організувати саме продавець продукції. Окрім того, у судовому порядку висновок експерта відповідач не оскаржив.
Крім того, частинами 1, 3 статті 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Частиною 3 ст. 551 ЦК України встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
У пункті 27 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 за № 5 "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин", зокрема, роз`яснено, що положення частини третьої статті 551 ЦК України про зменшення розміру неустойки може бути застосовано судом лише за заявою відповідача до відсотків, які нараховуються як неустойка, і не може бути застосовано до сум, які нараховуються згідно з частиною другою статті 625 ЦК, які мають іншу правову природу. При цьому проценти, які підлягають сплаті згідно з положеннями статей 1054, 1056-1 ЦК, у такому порядку не підлягають зменшенню через неспівмірність із розміром основного боргу, оскільки вони є платою за користування грошима і підлягають сплаті боржником за правилами основного грошового боргу. Істотними обставинами в розумінні частини третьої статті 551 ЦК можна вважати, зокрема, ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Виходячи з викладеного, встановивши, що відповідачем отримано претензію позивача від 11 квітня 2018 року, однак дефекти та недоліки виправлені не були, меблі не встановлені, грошові кошти у розмірі 76500,00 грн позивачу не повернуто, - місцевий суд, з урахуванням змісту позовних вимог, дійшов правильного висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача пені за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором у зменшеному розмірі 76500,00 грн. Визначений судом першої інстанції розмір пені є співмірним та достатнім, відповідає розміру грошових коштів, які були витрачені позивачем на придбання меблів.
Колегія звертає увагу, якщо відповідальність боржника перед кредитором за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку не обмежена жодними межами, а залежить виключно від встановлених договором процентів (штрафу, пені, річних відсотків), то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо боржника, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання боржником певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати своїм працівникам та іншим кредиторам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами боржника та кредитора (таку правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі № 902/417/18). 
За змістом ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням установленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. 
З урахуванням наведеної правової позиції та враховуючи наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача штрафних санкції у визначеному вище розмірі, колегія дійшла висновку про погодження з позицією місцевого суду щодо відмови позивачу у стягнення з відповідача 3% річних у розмірі 1509,04 грн. на підставі ст. 625 ЦК України.
Згідно з пунктом 5 статті 4 Закону України «Про захист прав споживачів», споживачі мають право на відшкодування моральної шкоди відповідно до закону. Положеннями статті 16 Закону України «Про захист прав споживачів» встановлено, що шкода, завдана внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відшкодовується відповідно до закону.
У свою чергу, відповідно до статті 711 Цивільного кодексу України, шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю у зв`язку з придбанням товару неналежної якості, відшкодовується продавцем або виготовлювачем товару відповідно до положень глави 82 цього Кодексу.
Законом України «Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції» №3390-VI від 19.05.2011, яким внесено зміни в положення пункту 5 частини 1 статті 4 Закону України «Про захист прав споживачів», що передбачають право споживача на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), визначено термін такої шкоди це завдані внаслідок дефекту в продукції каліцтво, інше ушкодження здоров`я або смерть особи, пошкодження або знищення будь-якого об`єкта права власності, за винятком самої продукції, що має дефект (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону №3390-VI від 19.05.2011).
Отже, законом передбачено право споживача на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), тільки за умови, що така шкода це завдані внаслідок дефекту в продукції каліцтво, інше ушкодження здоров`я або смерть у зв`язку з придбанням товару неналежної якості.
Позивачем не надано і матеріали справи не містять жодних належних і допустимих доказів про наявність підстав для відшкодування судом моральної шкоди відповідно до закону. Тому вимоги позивача про стягнення моральної шкоди не ґрунтуються на вищевикладених вимогах закону. Враховуючи викладене, місцевий суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди в сумі 2000,00 грн.
За положеннями частини 3 статті 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Відповідно до ч.ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Приймаючи до уваги, що позовні вимоги задоволено частково, місцевий суд вірно розрахував суму понесених ОСОБА_1 витрат на проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 4521,60 грн., які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача, тому оскаржуване рішення в цій частині підлягає залишенню без змін. 
Однак судом першої інстанції не враховано, що стягненню підлягають витрати на правничу допомогу в розмірі 4643,20 грн, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 зазначеного Закону).
Згідно ст. 11 ЦПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги (стаття 15 ЦПК України).
Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).
Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору. 
Практична реалізація згаданого принципу в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу відбувається в такі етапи: 1) попереднє визначення суми судових витрат (стаття 134 ЦПК України); 2) визначення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами (стаття 137 ЦПК України); 3) розподіл судових витрат між сторонами (стаття 141 ЦПК України).
Згідно ч. 1 ст. 137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 2 ст. 141 ЦПК України у разі відмови в позові інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на позивача.
Частиною 8 статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду. 
Згідно з частиною 3 статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Водночас зі змісту частини 4 статті 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині четвертій статті 141 ЦПК України. Разом із тим, у частині 5 наведеної норми цього Кодексу визначено критерії, керуючись якими суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення.
Відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.
При цьому, на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.
Випадки, за яких суд може відступити від загального правила розподілу судових витрат, унормованого частиною четвертою статті 141 ЦПК України, визначені також положеннями частин 6, 7, 9 статті 141 цього Кодексу.
Таким чином, зважаючи на наведені положення законодавства, у разі недотримання вимог частини п`ятої статті 137 ЦПК України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони. 
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір – обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України, заява №19336/04, п. 269).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір. 
Крім того, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним зі: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
При цьому, з урахуванням конкретних обставин, зокрема, ціни позову, суд може обмежити даний розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи. Так, у визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема: встановлені нормативно-правовими актами норми видатків на службові відрядження (якщо їх установлено); вартість економних транспортних послуг; час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо.
До позовної заяви та матеріалів справи позивачем надано копії договорів про надання правової допомоги від 10.05.2018, 11.04.2018, 16.10.2018, укладені між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (а.с.13, 14, 130). Згідно змісту акту виконаних робіт до договорів про надання правової допомоги від 11.04.2018 та 10.05.2018, сторони узгодили, що згідно договорів про надання правової допомоги у період їх дій адвокат надав, а клієнт отримав наступні послуги: первісна консультація 3 години - 1000,00 грн.; складання досудової вимоги 3 години - 1000,00 грн; складання позову 5 годин - 2500,00 грн; участи у судових засіданнях 3000,00 грн. Всього до сплати 8000,00 грн (а.с.226).
При визначенні розміру судових витрат на правничу правову допомогу, колегія приймає до уваги обсяг робіт, проведений адвокатом Мисечко К.О. у даній справі, що підтверджуються матеріалами справи. А саме, адвокат Мисечко К.О. прийняла участь в судових засіданнях суду першої та апеляційної інстанції (а.с.131,141,147,172,178т.1, а.с.43 т.2). 
Отже, матеріалами справи підтверджено надання адвокатом Мисечко К.О. правничої допомоги позивачу. 
Враховуючи, що в позовні вимоги задоволено частково, з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 необхідно стягнути витрати на правничу правову допомогу в розмірі 4643,20 грн. 
Суд звертає увагу, що, відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З урахуванням наведеного, колегія дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови у стягненні з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрат на правничу правову допомогу, з ухваленням у скасованій частині нового судового рішення та зобов”язання позивача передати комплект меблів відповідачу.
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 – задовольнити частково.
Рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2020 року в частині відмови у стягненні з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрат на правничу правову допомогу – скасувати та у скасованій частині ухвалити нове судове рішення. 
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) витрати на правничу правову допомогу в розмірі 4643 (чотири тисячі шістсот сорок три) грн. 20 коп. 
Зобов`язати ОСОБА_1 передати фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 комплект кухонних меблів, який був виготовлений за договором купівлі-продажу №01 від 08 грудня 2017 року, укладеним між ОСОБА_1 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 . 
В іншій частині рішення залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду. 

Головуючий

Судді