ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"30" червня 2021 р.           Справа№ 910/15592/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Агрикової  О.В.
суддів:            Мальченко А.О. 
          Чорногуза М.Г. 
 
Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,
за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання
розглянувши апеляційну скаргу
Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2020  
у справі № 910/15592/20 (суддя -  Маринченко Я.В.)
За позовом Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Добропільська ЦЗФ"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця"
про стягнення 74241,37 грн., -
В С Т А Н О В И В :

У 2020 році Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Добропільська ЦЗФ" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення 74241,37 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем не збережено вантаж - вугілля кам`яне, при перевезенні у вагонах №№63245344, 62523618, 62256755, 53589313, 52509791, 53485769, 59426445, 62110432 про що складено відповідні комерційний акти, зокрема №450003/217/25 від 21.05.2020 року, №493102/7/26 від 23.05.2020 року, №450003/225/27 від 24.05.2020 року, №450003/226/28 від 24.05.2020 року, №450003/227/29 від 24.05.2020 року, №450003/228/30 від 24.05.2020 року, №450003/229/31 від 24.05.2020 року, у зв`язку з чим, позивач просить стягнути з відповідача вартість втраченого вугілля у розмірі 74 241,37 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.12.2020 року у справі № 910/15592/20 позов задоволено.  Стягнуто з Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Добропільська ЦЗФ" 74 241 грн 37 коп. збитків, а також витрати по сплаті судового збору в сумі 2 102 грн.
Рішення мотивовано тим, що позивачем доведено факт недостачі вантажу, який перевозився у відповідних вагонах, доведено порушення відповідачем правил перевезення вантажу належним чином доведений, документально підтверджений, а відповідачем в свою чергу не було спростовано надані позивачем докази та не доведено суду, що втрата вантажу сталася не з вини перевізника.
Не погодившись з прийнятим рішення, Регіональна філія "Львівська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" подала апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2020 року у справі № 910/15592/20 та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. 
Апеляційну скаргу мотивовано тим, шо рішення суду першої інстанції прийнято з грубим порушенням норм матеріального і процесуального права, висновки, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи, а обставини, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, є недоведеними.
Обгрунтовуючи апеляційну скаргу відповідач вважає, що судом першої інстанції не дотримано вимог ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», відповідно до яких висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні  таких норм права, тобто суди першої та апеляційної інстанцій повинні керуватись правовими висновками Верховного Суду та привести свою практику у відповідність до цих висновків, а не до постанов пленуму ВГСУ. Також скаржником зазначено, що місцевим господарським судом не застосовано ч. 2 ст. 114 Статуту залізниць та п. 27 Правил Видачі вантажів, що підлягали застосуванню у спірних взаємовідносинах. Скаржник також зазначає, що згідно з відмітками в грф. №20 «відмітки відправника» накладних № 48875033, 48903900, 48891758, 48891741, 48891766, 48891980, 48894794 позивачем зазначено, що вологість вантажу до 8%, відтак з врахуванням ч. 2 ст. 114 Статуту залізниць України, недостача маси вантажу і природної втрати вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення, а відповідно до ч. 2 ст. 27 Правил видачі вантажів при видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 року №644, при видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей змешується при перевезенні, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) становить 2% маси, зазначеної в перевізних документах для вантажів завантажених у вологому стані. Тому, розрахунок за спірними накладними повинен бути, виходячи із норми природних втрат 2%, а не 1%.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу  судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2021 року справу № 910/15592/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Ткаченко Б.О. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Гаврилюк О.М., Майданевич А.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 року витребувано у Господарського суду міста Києва справу № 910/15592/20 та відкладено вирішення питання стосовно руху апеляційної скарги. 
22.02.2021 року на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 року надіслано справу № 910/15592/20.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 року року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2020 року, розгляд справи вирішено здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання).
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.04.2021 року, у зв`язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Ткаченко Б.О. на лікарняному, сформовано для розгляду справи №910/15592/20 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 року апеляційну скаргу Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2020 року у справі №910/15592/20 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, розгляд апеляційної скарги вирішено здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 року розгляд справи №910/15592/20 призначено на 30.06.2021 року та витребувано у Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Добропільська ЦЗФ" та у Приватного акціонерного товариства "Дікергофф Цемент Україна" договор на підставі якого здійснювалося постачання вугілля ПрАТ "Дікергофф Цемент Україна", що підтверджує кількість та вартість відправленого вантажу за залізничними накладними №№ 48875033, 48903900, 48891758, 48891741, 48891766, 48891980, 48894794.
28.05.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) Північного апеляційного господарського суду від Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Укрзалізниця", позивача у справі, надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon".
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.05.2021 року клопотання Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon" задоволено.
07.06.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) Північного апеляційного господарського суду від Приватного акціонерного товариства "Дікергофф Цемент Україна" надійшла заява про долучення до матеріалів справи на викоання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 року копії договору поставки №1-1-2020/003 від 18.02.2020 року.
В судовому засіданні 30.06.2021 року представник відповідача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Предстанвик позивача в судове засідання не з`явився, про дату та час судового засідання повідомлений належним чином.
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач відповідно до технічних умов завантажив вугілля кам`яне та передав вказаний вантаж для перевезення відповідачу за накладними: №48875033 від 20.05.2020 року у вагон №63245344 - 67 300 кг (а.с. 19); №48903900 від 22.05.2020 року у вагон №62523618 - 65 900 кг (а.с. 24); №48891758 від 21.05.2020 року у вагони №62256755 - 65 200 кг та №53589313 - 65 800 кг (а.с. 25); №48891741 від 21.05.2020 року у вагон №52509791 - 64 500 кг (а.с. 28); №48891766 від 21.05.2020 року у вагон №53485769 - 65 800 кг (а.с. 31); №48891980 від 21.05.2020 року у вагон №59426445 - 66 000 кг (а.с. 34); №48894794 від 22.05.2020 року у вагон №62110432 - 65 000 кг (а.с. 39). Згідно з вказаними накладними навантаження на рівні бортів, поверхня вантажу маркована повздовжніми борознами.
З вказаних залізничних накладних вбачається, що відповідач прийняв у ПАТ "ДТЕК Добропільська ЦЗФ" на станції Добропілля Донецької залізниці зазначене вугілля для перевезення і зобов`язався доставити його на станції Щдолбунів Львівської залізниці - одержувач філіал «Волинь-Цемент» ПрАТ «Дікергофф Цемент Україна».
На накладних директором та головним бухгалтером зазначено, що право пред`явлення позовних вимог до ПАТ "Українська залізниця" передається ПАТ "ДТЕК Добропільська ЦЗФ". (а.с. 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 39, 40).
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідач, як перевізник належним чином не виконав зобов`язань щодо збереження вантажу під час перевезення згідно вказаних залізничних накладних, у зв`язку з чим вагони №№ 63486732, 53501714, 56237050, 63524987, 59724849, 63243679, 56090160, 61868980, 67758789, 62610381 з вантажем (вугілля кам`яне) прибули з недостачею, про що на станціях Добропілля і Покровськ Донецької залізниці, Нижньодніпровськ-вузол Придніпровської залізниці були складені комерційні акти №450003/217/25 від 21.05.2020 року (а.с. 6), №493102/7/26 від 23.05.2020 року (а.с. 7), №450003/225/27 від 24.05.2020 року (а.с. 8-10), №450003/226/28 від 23.05.2020 року (а.с. 11-12), №450003/227/29 від 24.05.2020 року (а.с. 13-14), №450003/228/30 від 24.05.2020 року (а.с. 15-16), №450003/229/31 від 24.05.2020  року (а.с. 17-18).
Посилаючись на те, що АТ "Укрзалізниця" зобов`язане відшкодувати ПАТ "ДТЕК Добропільська ЦЗФ" вартість недостачі вантажу у сумі 74 241, 37 грн., позивач звернувся з даним позовом до суду.
Отже, спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, вини відповідача у незабезпеченні збереження вантажу під час його перевезення, внаслідок чого позивачу заподіяно збитки на суму 74 241, 37 грн.
За змістом ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
За приписами ст. ст. 11, 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають, зокрема, з договору.
Згідно зі ст. 626  Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше  сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до ч. 1 ст. 307 Господарського кодексу України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. 
Згідно з ч. 2 ст. 307 Господарського кодексу України укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транспортної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства. 
Матеріалами справи (накладними №48875033 від 20.05.2020 року у вагон №63245344 - 67 300 кг (а.с. 19); №48903900 від 22.05.2020 року у вагон №62523618 - 65 900 кг (а.с. 24); №48891758 від 21.05.2020 року у вагони №62256755 - 65 200 кг та №53589313 - 65 800 кг (а.с. 25); №48891741 від 21.05.2020 року у вагон №52509791 - 64 500 кг (а.с. 28); №48891766 від 21.05.2020 року у вагон №53485769 - 65 800 кг (а.с. 31); №48891980 від 21.05.2020 року у вагон №59426445 - 66 000 кг (а.с. 34); №48894794 від 22.05.2020 року у вагон №62110432 - 65 000 кг (а.с. 39) підтверджується прийняття вантажу до перевезення Акціонерним товариством "Українська залізниця" (перевізник) від Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Добропільська ЦЗФ" (вантажовідправник) та здійснення його перевезення зі станцій відправлення до станцій призначення, які вказані у накладних.
За приписами ч. 5 ст. 307 Господарського кодексу України умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами. Сторони можуть передбачити в договорі також інші умови перевезення, що не суперечать законодавству, та додаткову відповідальність за неналежне виконання договірних зобов`язань.
Відповідно до ч. 2 ст. 308 Господарського кодексу України відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення.
Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України "Про залізничний транспорт" підприємства залізничного транспорту загального користування забезпечують збереження вантажів, багажу та вантажобагажу на шляху слідування та на залізничних станціях згідно з чинним законодавством України.
Частиною 1 ст. 110 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 457 від 06.04.1998, передбачено, що залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.
У статті 52 Статуту залізниць України передбачено, що на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу, зокрема, у разі прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 129 Статуту залізниць України обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається, зокрема, для засвідчення обставин невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до комерційного акта від №450003/217/25 від 21.05.2020 року на підставі актів загальної форми ст. Покровськ Дон.зал. №51513 від 21.05.2020, ст. НД-Вузол Придн.зал. №709 від 21.05.2020 проводилося комісійне переваження вагону №63245344, що прибув за відправкою, вказаною на звороті даного акта; за документом значиться: вантаж «Вугілля кам`яне марки г-газове, марка ДГ 0-100», насипом, марковано та ущільнено скребковим розрівнювачем три повздовжні борозни, висота шапки 120 мм, вологість до 8%, вага брутто не вказана, тара перевірена - 23700 кг, нетто - 67300 кг. При переваженні вагонів в статичному режимі у присутності ДСЗ Клюєва, АРВ Плітченко , представників: ВП Черкасова, ВОХОР Гордєя, на справних вагонних 150тн електронно-тензометричних вагах ст. Нижньодніпровськ-Вузол, заводський №032, що пройшли держповірку 28.12.2019 виявилося: у вагоні №63245344 вага брутто - 83850 кг, тара за документом - 23700 кг., вага нетто - 60150 кг, що менше ваги, вказаної в документі на 7150 кг. Навантаження вантажу на рівні бортів, ущільнене, марковано повздовжніми борознами. Маються поглиблення за рухом поїзду над 1-2 та 6-7 люками довжиною по 300 см, шириною - 280 см, глибиною - 40-60 см. В місцях поглиблень маркування відсутнє. В технічному відношенні вагон справний. Вагон бездверний, розвантажувальні люки з обох сторін закриті. При повторному зважуванні вагону вага підтвердилася. Вантаж якого бракує, в вагоні вміститися зміг би. Зав. вантажним двором за штатним розкладом немає.
Згідно з комерційним актом від №493102/7/26 від 23.05.2020 року відповідно до акта Ф-ГУ-23 №48 від 22.05.2020 ст. Добропілля на вимогу працівників ВОХР ст. Покровська проведено комісійне зважування вагону №62523618 на 150 т. тензовагах ПАТ «ДТЕК «Добропільська ЦЗФ» повірених 03.03.2020 за участю начальника ст. Добропілля Чубарук І.С. , агента комерційного Парфілової О.Ю. та прийомоздавальника ПАТ «ДТЕК «Добропільська ЦЗФ» Волегова О.С. По накладній значиться: нетто 65900 кг, тара 23300 кг, розміщення вантажу рівномірне, вище рівня бортів на 120 мм, вантаж марковано трьома повздовжніми бороздами. В дійсності встановлено: нетто 64950 кг, тара з накладної 23300 кг, недостача 950 кг. У комерційному відношенні розміщення вантажу рівномірне, вище рівня бортів вагону на 120 мм, з 1-го по 6-й люк вантаж марковано трьома повздовжніми бороздами по всій довжині вагону, над 7-м люком з лівої сторони заглиблення в довжину 0,8 м, в ширину 0,: мм глибину 0,4 м, маркування відсутні. Течії вантажу не було. Завідуючий вантажним двором відсутній. Місце заглиблення помарковано вапном.
Згідно з комерційним актом , №450003/225/27 від 24.05.2020 року на підставі актів загальної форми ст. Покровська Дон. Зал. №341127, №34125 від 23.05.20, проводилось комісійне переваження вагонів №62256755, №53589313, що прибули за відправкою, вказаною на ст. відправлення Добропілля Дон ст. призначення Здолбунів Львів. За документом значиться вантаж «Вугілля кам`яне марки г-газове, марка ДГ 0-100», насипом, висота шапки 120 мм, вантаж в твердому стані, граничний показник вологості до 8%, марковано та ущільнено скребковим розрівнювачем три борозни повздовжні. При переваженні вагонів в статичному режимі у присутності заст. ДС Клюєва, АРВ Кузьміч , представників: ВП Доброшевського, ВОХОР Максимкина, на справних вагонних 150тн електронно-тензометричних вагах ст. Нижньодніпровськ-Вузол, заводський №032, що пройшли держповірку 28.12.2019 виявилося: у вагоні №62256755 вага брутто - 83700 кг, тара за документом - 21800 кг., вага нетто - 61900 кг, що менше ваги вказаної в документі на 3300 кг, у вагоні №53589313 вага брутто - 84550 кг, тара за документом - 21600 кг., вага нетто - 62950 кг, що менше ваги вказаної в документі на 2850 кг. Навантаження вантажу нижче бортів на 5-10 см, вантаж потоптаний, маркування не проглядається. В обох вагонах за рухом поїзду над 1-7 люками мається поглиблення: вагоні №62256755 довжиною - 10,5 м, шириною - 2,8 м, глибиною - 0,2-0,3 м; вагоні №53589313 довжиною - 10,5 м, шириною - 2,8 м, глибиною - 0,2-0,5 м. В технічному відношенні вагони справні. Вагони без торцевих дверей, розвантажувальні люки з обох сторін закриті. Течії вантажу немає. При повторному зважуванні вагонів вага підтвердилась. Вантаж якого бракує, в вагонах вміститися зміг би. Зав. вантажним двором за штатним розкладом немає.
Відповідно до комерційного акта №450003/226/28 від 23.05.2020 року на підставі акту загальної форми ст. Покровськ Дон.зал. №34128 від 23.05.20, проводилось комісійне переваження вагону №52509791, що прибув за відправкою, вказаною на звороті цього акту. За документом значиться вантаж «Вугілля кам`яне марки Г-газове, марка ДГ 0-100», насипом, висота шапки 120 мм, вантаж в твердому стані, граничний показник вологості до 8%, маркований та ущільнений скребковим розрівнювачем три борозни повздовжні, вага брутто не вказана. При переваженні вагону в статичному режимі у присутності заст. ДС Клюєва, АРВ Кузьміч , представників: ВП Дробошевського, ВОХОР Максимкина, на справних вагонних 150 т. електронно-тензометричних вагах ст. Нижньодніпровськ-Вузол, заводський №032, що пройшли держповірку 28.12.2019 виявилось: вага брутто - 82250 кг, тара за документом - 21600 кг, вага нетто - 60650 кг, що менше ваги вказаної в документі на 3850 кг. Навантаження вантажу нижче бортів на 5-10 см, вантаж потоптаний, маркування не проглядається. За рухом поїзду над 1-7 люками мається поглиблення довжиною - 10,5 м, шириною - 2,8 м, глибиною - 0,2-0,3 м. В технічному відношенні вагон справні. Вагон без торцевих дверей, розвантажувальні люки з обох сторін закриті. Течії вантажу немає. При повторному зважуванні вагону вага підтвердилась. Вантаж якого бракує, в вагоні вміститися зміг би. Зав. вантажним двором за штатним розкладом немає.
Відповідно до комерційного акта №450003/227/29 від 24.05.2020 року на підставі акту загальної форми ст. Покровськ Дон.зал. №34121 від 23.05.20, проводилось комісійне переваження вагону №53485769, що прибув за відправкою, вказаною на звороті цього акту. За документом значиться вантаж «Вугілля кам`яне марки Г-газове, марка ДГ 0-100», насипом, висота шапки 120 мм, вантаж в твердому стані, граничний показник вологості до 8%, маркований та ущільнений скребковим розрівнювачем три борозни повздовжні, вага брутто не вказана. При переваженні вагону в статичному режимі у присутності заст. ДС Клюєва, АРВ Кузьміч, представників: ВП Дробошевського, ВОХОР Максимкина, на справних вагонних 150 т. електронно-тензометричних вагах ст. Нижньодніпровськ-Вузол, заводський №032, що пройшли держповірку 28.12.2019 виявилось: вага брутто - 85650 кг, тара за документом - 23300 кг, вага нетто - 62350 кг, що менше ваги вказаної в документі на 3450 кг. Навантаження вантажу нижче бортів на 5-10 см, вантаж потоптаний, маркування не проглядається. За рухом поїзду над 1-7 люками мається поглиблення довжиною - 10,5 м, шириною - 2,8 м, глибиною - 0,2-0,5 м. В технічному відношенні вагон справні. Вагон без торцевих дверей, розвантажувальні люки з обох сторін закриті. Течії вантажу немає. При повторному зважуванні вагону вага підтвердилась. Вантаж якого бракує, в вагоні вміститися зміг би. Зав. вантажним двором за штатним розкладом немає.
Відповідно до комерційного акта №450003/228/30 від 24.05.2020 року на підставі акту загальної форми ст. Покровськ Дон.зал. №34115 від 23.05.20, проводилось комісійне переваження вагону №59426445, що прибув за відправкою, вказаною на звороті цього акту. За документом значиться вантаж «Вугілля кам`яне марки Г-газове, марка ДГ 0-100», насипом, висота шапки 120 мм, вантаж в твердому стані, граничний показник вологості до 8%, маркований та ущільнений скребковим розрівнювачем три борозни повздовжні, вага брутто не вказана. При переваженні вагону в статичному режимі у присутності заст. ДС Клюєва, АРВ Кузьміч, представників: ВП Дробошевського, ВОХОР Максимкина, на справних вагонних 150 т. електронно-тензометричних вагах ст. Нижньодніпровськ-Вузол, заводський №032, що пройшли держповірку 28.12.2019 виявилось: вага брутто - 84500 кг, тара за документом - 21800 кг, вага нетто - 62700 кг, що менше ваги вказаної в документі на 3300 кг. Навантаження вантажу нижче бортів на 5-10 см, вантаж потоптаний, маркування не проглядається. За рухом поїзду над 1-7 люками мається поглиблення довжиною - 10,5 м, шириною - 2,8 м, глибиною - 0,2-0,3 м. В технічному відношенні вагон справні. Вагон без торцевих дверей, розвантажувальні люки з обох сторін закриті. Течії вантажу немає. При повторному зважуванні вагону вага підтвердилась. Вантаж якого бракує, в вагоні вміститися зміг би. Зав. вантажним двором за штатним розкладом немає.
Відповідно до комерційного акта №450003/229/31 від 24.05.2020 року на підставі актів загальної форми ст. Покровськ Дон. зал. №34113 від 23.05.20, ст. НД-Вузол №3611 від 24.05.20, проводилось комісійне переваження вагону №62110432, що прибув за відправкою, вказаною на звороті цього акту. За документом значиться вантаж «Вугілля кам`яне марки Г-газове, марка Г(Г2) 0-100», насипом, висота шапки 120 мм, вантаж в твердому стані, граничний показник вологості до 8%, маркований три борозни повздовжні та ущільнені скребковим розрівнювачем, вага брутто не вказана, тара перевірена - 23600 кг, вага нетто - 65000 кг. При переваженні вагону в статичному режимі у присутності заст. ДС Клюєва, АРВ Кузьміч, представників: ВП Дробошевського, ВОХОР Максимкина, на справних вагонних 150 т. електронно-тензометричних вагах ст. Нижньодніпровськ-Вузол, заводський №032, що пройшли держповірку 28.12.2019 виявилось: вага брутто - 83300 кг, тара за документом - 23600 кг, вага нетто - 59700 кг, що менше ваги вказаної в документі на 5300 кг. Навантаження вантажу на рівні бортів, маркування вапном. За рухом поїзду маються поглиблення над 2-5 люками довжиною - 6 м, шириною - 1,8-2 м, глибиною - 0,2-0,3 м, над 7 люком, посередині вагону, довжиною - 6 м, шириною 6 - 0,6 м, глибиною - 0,2 м. В Місцях поглиблень маркування відсутнє. В технічному відношенні вагон справні. Вагон без торцевих дверей, розвантажувальні люки з обох сторін закриті. Течії вантажу немає. При повторному зважуванні вагону вага підтвердилась. Вантаж якого бракує, в вагоні вміститися зміг би. Зав. вантажним двором за штатним розкладом немає.
Також, в вищезазначених актах зазначено, що вантаж прибув на станцію у справних вагонах без охорони, в документах охорона не значиться. З моменту прибуття на станцію до моменту відправлення вантаж знаходився під безперервною охороною залізниці. При повторному перерахунку кількість місць підтвердилась.
За приписами ч. 2 ст. 23 Закону України "Про залізничний транспорт" за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезень вантажу, багажу, вантажобагажу перевізники несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.
Відповідно до ч. 2 ст. 924 Цивільного кодексу України перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.
Частинами 1, 3 статті 314 Господарського кодексу України передбачено, що перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини. За шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, у разі втрати або нестачі вантажу перевізник відповідає в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає.
За незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.  Залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі. (ст.  ст. 113, 114 Статуту залізниць України).
За приписами ст. 22 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування збитків, які їй було завдано в результаті порушення її цивільного права. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. 
Відповідно до ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Статтею 225 Господарського кодексу України визначено вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.
Для застосування таких правових наслідків порушення зобов`язань як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; шкоди; причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; вини. Відсутність хоча б одного з вище перелічених елементів, які створюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов`язань. 
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За приписами частин 1, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. 
Згідно з частиною 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказами, за визначенням частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. 
Як вірно встановив місцевий суд, всупереч викладеним вище нормам закону, враховуючи обставини, встановлені у комерційних актах № 450003/217/25 від 21.05.2020 року (а.с. 6), №493102/7/26 від 23.05.2020 року (а.с. 7), №450003/225/27 від 24.05.2020 року (а.с. 8-10), №450003/226/28 від 23.05.2020 року (а.с. 11-12), №450003/227/29 від 24.05.2020 року (а.с. 13-14), №450003/228/30 від 24.05.2020 року (а.с. 15-16), №450003/229/31 від 24.05.2020  року (а.с. 17-18), відповідач не спростував  надані позивачем докази та не довів суду, що втрата вантажу сталася не з вини перевізника.
Статтею 115 Статуту залізниць України передбачено, що вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.
На підтвердження вартості втраченого вантажу позивачем надано суду довідки №11/1001 від 19.06.2020 року (а.с. 41), №11/1006 від 19.06.2020 року (а.с. 42), №11/1003 від 19.06.2020 року (а.с. 43), №11/1002 від 19.06.2020 року (а.с. 44), №11/1004 від 19.06.2020 року (а.с. 45), №11/1005 від 19.06.2020 року (а.с. 46), №11/1413 від 31.08.2020 року (а.с. 47).
Відповідно до вказаних вище довідок вбачається, що вартість 1 тони вугілля кам`яного за накладними №№ 48875033, 48903900, 48891758, 48891741, 48891766, 48891980, 48894794 - 2 982, 18 грн. з ПДВ.
При цьому колегія суддів відзначає, що положення статті 115 Статуту залізниць України не визначають вичерпного переліку документів, які можуть підтверджувати вартість вантажу. Відтак, вказані обставини можуть бути встановлені судом за допомогою наданих позивачем доказів. 
Згідно з п. "г" ст. 111 Статуту залізниць України залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли недостача вантажу не перевищує норм природної втрати і граничного розходження визначення маси.
Пунктом 27 Правил видачі вантажів, затверджених  наказом Міністерства транспорту України № 644 від 21.11.2000,      визначено, що вантаж вважається доставленим без утрати, якщо різниця між масою, вказаною в пункті відправлення в залізничній накладній, та масою, визначеною на станції призначення, не перевищує норми природної втрати і граничного розходження у визначенні маси нетто.
При видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) становить: 2% маси, зазначеної в перевізних документах: вантажі рідкі або здані до перевезення в сирому (свіжому) або у вологому стані; руда марганцева і хромова; кварцити у подрібненому стані (фракції 0-6 мм); мідний купорос; хімічна сировина навалом; солі; фрукти свіжі; овочі свіжі; шкіра оброблена і мокросолона; тютюн; м`ясо свіже; 1,5% маси, зазначеної в перевізних документах: вугілля деревне; будівельні матеріали; кварцити в кусках; жири; риба солона; мінеральні добрива; 1% маси, зазначеної в перевізних документах: мінеральне паливо; кокс; руда залізна; вовна немита; мило; м`ясо морожене; птиця бита всяка; копченості м`ясні всякі; 0,5% маси всіх інших вантажів.
Місцевий суд зазначив, що жодний з комерційних актів не містить вказівки на те, що вантаж є "вологим", а отже твердження відповідача про вказану обставину є безпідставними та такими, що не підтверджені належними доказами.
Колегія суддів з цим висновком місцевого суду не погоджується з огляду на таке.
Відповідно до п. 2 Правил складання актів дані в комерційному акті зазначаються на підставі перевізних документів та виявлених обставин. Фактично дані в комерційному акті дублюють дані із перевізних документів. Таким чином первісним документом, в якому є вказівка на вологість, є накладна, а тому незрозуміло, чому суд вважає саме комерційний акт належним доказом вологості вантажу.
У накладних №48875033 від 20.05.2020 року (а.с. 19), , №48891758 від 21.05.2020 року (а.с. 25), №48891741 від 21.05.2020 року (а.с. 28), №48891766 від 21.05.2020 року (а.с. 31), №48891980 від 21.05.2020 року (а.с. 34), що додані до матеріалів справи, у графі №20 зазначено: "Граничний показних вологості не менше 8%", тобто наявність вологи у вантажі є фактом, визначеним відправником, а не залізницею, оскільки відповідно до Правил оформлення перевізних документів графа 20 заповнюється відправником.
Щодо накладаної №48894794 від 22.05.2020 року (а.с. 39), то в комерційному акті №450003/229/31 в розділі Ґ вказано, що "Граничний показних вологості не менше 8%".
При цьому в наклданій №48903900 від 22.05.2020 року (а.с. 24) відсутні дані щодо наявності вологості.
Отже  матеріали справи містять належні докази вологості вантажу у накладних №48875033 від 20.05.2020 року (а.с. 19), , №48891758 від 21.05.2020 року (а.с. 25), №48891741 від 21.05.2020 року (а.с. 28), №48891766 від 21.05.2020 року (а.с. 31), №48891980 від 21.05.2020 року (а.с. 34) та №48894794 від 22.05.2020 року (а.с. 39).
Крім того, у комерційних актах щодо зазначених вище накладних міститься вказівка на наявність вологи у вантажі, а саме у розділі Д: "За документом значиться: вантаж "граничний показник вологості до 8%".
Таким чином у комерційних актах також міститься вказівка на наявність вологи у вантажі, а тому висновок місцевого суду про те, що жодний з комерційних актів не містить вказівки на те, що вантаж є "вологим", є помилковим.
Відтак вантажі були відправлені вантажовідправником вантажоодержувачу у вологому стані, а отже у даному випадку має бути застосована норма природної втрати, яка складає 2%.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.06.2018 року у справі №910/435/17, від 26.06.2018 року у справі №910/5497/17, від 05.07.2018 року у справі №910/23348/16,  від 24.07.2018 року у справі №910/22325/16, від 07.05.2019 року у справі №910/23346/16, від 10.08.2018 рокуу справі №910/22324/16, від 16.10.2019 року у справі №910/16904/18, від 05.02.2020 року у справі №910/3868/19,  від 03.09.2020 року у справі №910/15076/19.
Статтями 130, 133 Статуту передбачено, що одержувач вантажу має право на пред`явлення до залізниці претензій та позовів у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу за умови пред`явлення накладної, комерційного акту і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Передача іншим організаціям або громадянам права на пред`явлення претензій та позовів не допускається, за винятком випадків передачі такого права вантажовідправником вантажоодержувачу або вантажоодержувачем вантажовідправнику, а також вантажовідправником або вантажоодержувачем вищій організації або уповноваженій особі, яка виступає від їх імені.
Передача права на пред`явлення претензій і позовів засвідчується переуступним підписом на документі (накладній, вантажній, багажній квитанції), а для уповноваженої особи - довіреністю, оформленою згідно із законодавством.
Так пунктом 2 Правил заявлення та розгляду претензій (статті 130 - 137 Статуту), затверджених  наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 № 334, встановлено, що згідно зі статтею 133 Статуту передача права на пред`явлення претензій та позовів відправником одержувачу або одержувачем відправнику, а також відправником або одержувачем вищій організації засвідчується переуступним написом на відповідному документі (накладній, квитанції про приймання вантажу до перевезення, багажній квитанції) такого змісту: "Право на пред`явлення претензії та позову передано (найменування організації)". Переуступний напис засвідчується підписами керівника і головного (старшого) бухгалтера та печаткою підприємства.
З матеріалів справи вбачається, що на підставі положень статті 133 Статуту вантажоодержувач передав право пред`явлення позову за недостачу вантажу, відправленого за залізничними накладними №48875033 від 20.05.2020 року у вагон №63245344 - 67 300 кг (а.с. 19); №48903900 від 22.05.2020 року у вагон №62523618 - 65 900 кг (а.с. 24); №48891758 від 21.05.2020 року у вагони №62256755 - 65 200 кг та №53589313 - 65 800 кг (а.с. 25); №48891741 від 21.05.2020 року у вагон №52509791 - 64 500 кг (а.с. 28); №48891766 від 21.05.2020 року у вагон №53485769 - 65 800 кг (а.с. 31); №48891980 від 21.05.2020 року у вагон №59426445 - 66 000 кг (а.с. 34); №48894794 від 22.05.2020 року у вагон №62110432 - 65 000 кг (а.с. 39), вантажовідправнику - ПАТ "ДТЕК Добропільська ЦЗФ", що підтверджується належним чином оформленим та засвідченим переуступним підписом вантажоодержувача.
Так, відповідно до пункту 1.1 Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Міністерства транспорту України 21.11.2000 № 644, на кожне відправлення вантажу, порожніх власних, орендованих вагонів та контейнерів відправник надає станції відправлення перевізний документ (накладну) за формою, наведеною у додатку 1 до цих Правил. У разі пред`явлення до перевезення вантажу груповою відправкою або маршрутом відправник додає до накладної відомість вагонів (додаток 2 до цих Правил) або відомість вагонів і контейнерів, що перевозяться маршрутом (групою) за накладною.
Тобто відомість вагонів є додатком до накладної і, відповідно, її складовою частиною, якщо, як у спірних відносинах, здійснюється групова відправка, що підтверджується залізничними накладними, в яких у 54 графі зазначені відомості вагонів.
Згідно з пунктом 6.7 Правил оформлення перевізних документів №644 від 21.11.2000 номери вагонів, їх рід, число осей, маса тари, вантажопідйомність, маса вантажу, пломби (запірно-пломбувальних пристроїв), сума платежів для кожного вагона зазначаються у відомості вагонів, яка додається до накладної та є її невід`ємною частиною.
За таких обставин позивач має право на пред`явлення даного позову, враховуючи наявність належним чином оформлених переуступних підписів.
При здійсненні перевірки наданого позивачем розрахунку ціни позову, колегія суддів встановила, що з урахуванням норми природної втрати, яка у даному випадку складає 2%, розмір збитків який підлягає стягненню з відповідача внаслідок втрати частини вантажу з вини перевізника становить 60  532, 25 грн.
Беручи до уваги встановлений судом факт втрати частини вантаж та враховуючи, що відповідач не спростував факту наявності в діях перевізника вини за незбереження прийнятого до перевезення вантажу, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Добропільська ЦЗФ" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення суми збитків, які виникли у зв`язку з незбереженням вантажу при перевезенні підлягають задоволенню частково, а саме в розмірі 60  532, 25 грн.
В решті позовних вимог про стягнення з Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Добропільська ЦЗФ" 13  706, 12 грн. вартості втраченого вантажу слід відмовити.
Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, тому рішення господарського суду міста Києва від 21.12.2020 року у справі № 910/15592/20 підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.
Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, скарга Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2020 року у справі №910/15592/20 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2020 у справі №910/15592/20 скасувати частково та викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:
« 1. Позовні вимоги задовольнити частково.
2. Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03680, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, буд. 5; ідентифікаційний код 40075815) на користь Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Добропільська ЦЗФ» (85000, Донецька обл., м. Добропілля, вул. Київська, буд. 1; ідентифікаційний код 00176472) 60 535 (шістдесят тисяч п`ятсот тридцять п`ять гривень) 25 коп. збитків, а також витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви в сумі 1 713 (одну тисячу сімсот тринадцять гривень) 94 коп.
3. В іншій частині позову відмовити.»

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Добропільська ЦЗФ» (85000, Донецька обл., м. Добропілля, вул. Київська, буд. 1; ідентифікаційний код 00176472) на користь Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (79007, м. Львів, вул. Гоголя, буд. 1; ідентифікаційний код 40081195) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 582 (п`ятсот вісімдесят дві гривні) 10 коп.

4. Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/15592/20.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 30.06.2021 року.

Головуючий суддя                                                            О.В. Агрикова 

Судді                                                                                А.О. Мальченко

                                                                                М.Г. Чорногуз