Постанова
іменем України 
8 червня 2021 року
м. Київ
справа № 756/12950/19
провадження № 51-715км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 3 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100050006382, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Новоіванівки Попаснянського району Луганської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2018  року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі  – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки зі звільненням на підставі ст.  75 цього Кодексу від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 травня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
На підставі ст. 71 КК до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м.  Києва від 29 листопада 2018 року у виді шести місяців позбавлення волі та призначено йому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді п`яти років позбавлення волі.
Визначено строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня його затримання – з 30 серпня 2019 року.
Також вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 30 серпня 2019  року приблизно о 10-й годині 34 хвилини в приміщенні магазину «Лоток», розташованого за адресою: м. Київ, просп. Героїв Сталінграда, 7-А, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення взяв з полиць зазначеного магазину товар, що належить ТОВ «ЛК-ТРАНС», – «Щербет», 2 шт., вартістю за одну одиницю 36 грн 20  коп., жувальну гумку «Орбіт» в кількості 25 шт., вартістю за одну одиницю 10  грн 08 коп., а всього товару на загальну суму 324 грн 40 коп. (без урахування ПДВ).
Після чого ОСОБА_6 поклав вище вказаний товар до внутрішньої кишені куртки та, бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, маючи намір винести товар, не розрахувавшись за нього, направився до виходу з магазину.
Проте, в цей саме час адміністратор магазину ОСОБА_7 побачила ОСОБА_6 та висловила вимогу повернути товар, на що останній, усвідомлюючи, що його дії, спрямовані на повторне, таємне викрадення чужого майна було викрито, та маючи умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна, став тікати з місця вчинення злочину, а адміністратор магазину ОСОБА_7 почала його наздоганяти, продовжуючи гучно висловлювати вимогу про повернення викраденого товару та кликати на допомогу.
Виконавши усі дії, які ОСОБА_6 вважав необхідними для повторного відкритого викрадення чужого майна, він вибіг з магазину «Лоток», однак не закінчив свій злочин з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками поліції.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 3 грудня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст.  15, ч. 2 ст. 186 КК на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, за якою йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст. 71 КК до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м.  Києва від 29 листопада 2018 року та призначено йому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.
У решті вирок місцевого суду щодо  ОСОБА_6 залишено без змін.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на істотне порушення апеляційним судом вимог статей 370, 91, 94, 404, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 15, ч.  2 ст. 186 КК на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, дійшовши помилкового висновку про відсутність у нього умислу на відкрите викрадення чужого майна, а також не виклав конкретне обвинувачення за цією статтею, внаслідок чого порушив фундаментальне право останнього на справедливий суд, передбачене положеннями п. п. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Вважає, що апеляційним судом не досліджено всіх обставин кримінального провадження, належно не оцінено кожний доказ як окремо, так і сукупності всіх зібраних доказів в цілому, у тому числі з точки зору достатності та взаємозв`язку, не мотивовано, чому взято до уваги показання обвинуваченого і відкинуто інші докази. Посилається на те, що не застосування апеляційним судом закону, який підлягав застосуванню, – ч. 2 ст. 15, ч. 2 
ст. 186 КК обумовило невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу не підтримав, просив ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни. 
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора  ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції дотримався вимог статей 370, 404, 405  КПК та обґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК.
Це рішення апеляційного суду ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, яким надано оцінку за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
Так, під час апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції проаналізував всі зібрані в кримінальному провадженні докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, безпосередньо дослідив показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , дані протоколу огляду місця події та відеозапису, долученого до нього, а також відеозаписів з камери відеоспостереження з магазину та проведення слідчого експерименту.
На підтвердження висновку про відсутність у ОСОБА_6 умислу на вчинення грабежу апеляційний суд послався на показання обвинуваченого в судах першої та апеляційної інстанцій про те, що 30 серпня 2019 року, знаходячись всередині магазину «Лоток», він побачив, що продавців немає і цим скористався, взяв з полиці дві упаковки щербету, блок жувальних гумок біля каси, поклав їх до кишені куртки та, не розрахувавшись, вийшов з магазину. В магазині його ніхто не зупиняв. З магазину він йшов звичайним кроком, не біг, з кишень куртки нічого не викидав. Зупинився, коли продавець щось крикнув, і в цей самий момент його затримали чотири чоловіка в цивільному одязі, як потім з`ясувалося – працівники поліції, що знаходились поруч із ним. Під час затримання в нього з кишені випала частина викраденого товару, а саме жувальні гумки.
Крім того, в ухвалі апеляційного суду наведено показання в суді першої інстанції свідка ОСОБА_7 – адміністратора магазину, яка зокрема пояснювала, що на камерах відеоспостереження в адміністраторській бачила, що обвинувачений взяв товар у відділі солодощів та жувальні гумки на касі, з якими вийшов з магазину не розрахувавшись. Безпосередньо в магазині вона не зверталася до  ОСОБА_6 з вимогою повернути товар. Коли вибігла слідом за ним з магазину, то побачила, що   ОСОБА_6 йшов повільно, знаходився на відстані приблизно 15 метрів від неї. Вона крикнула   ОСОБА_6 , той обернувся і почав тікати, на ходу викидаючи товар на дорогу. Через декілька метрів його затримали чоловіки, які йшли йому назустріч. 
Апеляційний суд також правильно оцінив показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 – працівників поліції, які під час патрулювання 30 серпня 2019 року поблизу магазину «Лоток» затримали  ОСОБА_6 , зазначивши, що показання цих свідків містять суттєві відмінності між собою, причомупоказаннясвідка ОСОБА_9 повністю узгоджуються з версією обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно обставин його затримання на вулиці.
Так, свідок ОСОБА_9 показував, що вони зупинили  ОСОБА_6 , оскільки той здавався підозрілим, йдучи пришвидшено та обертаючись назад. ОСОБА_6 супротиву не чинив та сказав їм, що викрав з магазину продукти харчування, а саме дві упаковки щербету і блок жувальних гумок, які знаходились у нього в кишені. Крім того, свідок вказав, що точно не пам`ятає, чи кричала працівниця магазину, але вона підійшла до них, коли вони вже затримали  ОСОБА_6 .
Водночас апеляційний суд дослідив дані відеозапису з камер відеоспостереження з магазину «Лоток» (без звуку), на який суд першої інстанції послався у вироку на спростування показань ОСОБА_6 , та зазначив, що в них відсутні відомості про пред`явлення ОСОБА_7 вимоги про повернення ОСОБА_6 товару, а також те, що останній намагався втекти з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном. Крім того, із дослідженого відеозапису апеляційним судом було встановлено, що свідок ОСОБА_10 вибігла з магазину лише через 7 (сім) секунд після виходу з нього обвинуваченого. Не зафіксовано на відеозаписі і свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які згідно з показаннями свідка ОСОБА_8 знаходились в 20-ти метрах з лівої сторони від виходу з магазину, куди спрямований ракурс відеокамери, та узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_9 про те, що вони перебували з правої сторони від виходу з магазину, а ОСОБА_6 йшов їм назустріч, де і був затриманий.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що наявні у кримінальному провадженні докази не доводять поза розумним сумнівом, що ОСОБА_6 , вийшовши з магазину, де його ніхто не зупиняв, та знаходячись на вулиці, зрозумів, що він викритий у вчиненні крадіжки, що з метою утримання викраденого майна він намагався втекти, а відтак – і спрямованості його умислу на відкрите викрадення чужого майна, що є обов`язковою ознакою для кваліфікації дій за ст. 186 КК.
А тому рішення апеляційного суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст.  15, ч. 2 ст. 186 КК на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК є правильним.
Призначаючи  ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є нетяжким, характер та конкретні обставини його скоєння, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працевлаштований, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності та скоїв нове кримінальне правопорушення у період іспитового строку, визначеного йому попереднім вироком, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Водночас апеляційним судом було враховано й те, що ОСОБА_6 під час досудового розслідування і судового розгляду послідовно визнавав свою винуватість у вчиненні крадіжки та щиро розкаявся, а тому його щире каяття визнано обставиною, що пом`якшує покарання.
Зважаючи на ці обставини у сукупності, апеляційний суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 цього Кодексу, та остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК.
Покарання, призначене апеляційним судом ОСОБА_6 , відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати, що це покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора, підстав немає.
Апеляційний суд перевірив всі доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , надавши на нихвичерпні відповіді, навів мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався, указав, в чому саме полягають порушення статей закону.
Крім того, в зв`язку зі зміною правової кваліфікації дій обвинуваченого, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та призначенням ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, доводи апеляційної скарги прокурора, які стосувалися призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК, апеляційним судом залишено без задоволення.
Отже, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
У касаційній скарзі прокурор вказує також і на порушення судом апеляційної інстанції права обвинуваченого на справедливий суд, мотивуючи це тим, що в ухвалі не викладено конкретне обвинувачення за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК.
Ці доводи прокурора колегія суддів вважає безпідставними, зважаючи на таке.
Безальтернативну вимогу формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, кримінальний процесуальний закон встановлює лише щодо обвинувального вироку суду першої інстанції (п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК) та вироку суду апеляційної інстанції (ч. 2 ст. 420 КПК), яким у випадках, передбачених ч. 1 
ст. 420 КПК, скасовується вирок суду першої інстанції й ухвалюється свій вирок.
Водночас п. 2 ч. 1 та ч. 3 ст. 419 КПК не встановлює такої вимоги до ухвали у випадку зміни вироку або ухвали суду судом апеляційної інстанції, зокрема, і в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення та застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення згідно з положеннями п. 2 ч. 1 ст. 408 цього Кодексу.
Разом із тим, у пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) закріплюється право кожного обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. 
При цьому положення пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції слід розглядати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване у п. 1 цієї статті. Зокрема, надання повної, детальної інформації у кримінальному провадженні щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення ЄСПЛ у справі «Пелісьє і Сассі проти Франції», рішення у справі «Маттоціа проти Італії»). 
До того ж право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого пп. «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. рішення у справі «Пелісьє і Сассі проти Франції», рішення у справі «Даллос проти Угорщини»).
Натомість у випадку зміни обвинувачення судом апеляційної інстанції за апеляційною скаргою сторони захисту слід виходити з того, що: 
1) судом першої інстанції було викладено у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК); 
2) вимога щодо необхідності зміни обвинувачення судом апеляційної інстанції ставиться саме стороною захисту з урахуванням формулювання обвинувачення, визнаного доведеним судом першої інстанції; 
3)положення п. 2 ч. 1 та ч. 3 ст. 419 КПК вимагають наведення в ухвалі апеляційного суду мотивів рішення про зміну обвинувачення судом апеляційної інстанції; 
4) зміна вироку судом апеляційної інстанції згідно з положеннями ч. 1 ст.  408 КПК не призводить до погіршення становища обвинуваченого.
З огляду на зазначене, колегія суддів касаційного суду доходить висновку, що зміна обвинувачення судом апеляційної інстанції за апеляційною скаргою сторони захисту у випадках, передбачених ч. 1 ст. 408 КПК, не вимагає викладу формулювання нового обвинувачення за умови наведення в ухвалі апеляційного суду згідно з положеннями п. 2 ч. 1 та ч. 3 ст. 419 КПК відповідних мотивів такого рішення.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для зміни або скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.
А тому касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 3 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                            ОСОБА_3