ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
Єдиний унікальний номер справи: 766/13615/20 Головуючий у 1-й інстанції Кузьміна О.І. 
Номер провадження: 22-ц/819/572/21 Доповідач Полікарпова О.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Полікарпової О.М.
суддів Воронцової Л.П.
                        Ігнатенко П.Я.
секретар Литвиненко В.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні апеляційну скаргу адвоката Гонтаренка Артема Костянтиновича, який діє в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 07 вересня 2020 року за заявою ОСОБА_2 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , третя особа приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу Годований О.В. про визнання недійсним договору позики та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, 

ВСТАНОВИВ:

04.09.2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду з вказаною позовною заявою. Позовні вимоги обґрунтував тим, що відповідач ОСОБА_3 відповідно до вироку суду США від 10.04.2019 року відбуває там покарання, а тому з початку 2019 року не був на території України та не мав змоги укладати договір позики №309 від 20.05.2020 року. Вважає, що спірний договір позики між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 укладений з метою ухилення від виконання зобов`язання за рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області по справі №357/13897/16-ц від 12.11.2019 р., яким стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 12 078 400 грн, з яких: 10 032 000 грн. сума боргу, 2 046 400 грн. штраф та 6777,69 грн. судового збору.
Разом з позовною заявою ОСОБА_2 подав до суду заяву про забезпечення позову, в якій просив зупинити стягнення на підставі виконавчого напису №617, вчиненого 17.08.2020 р. приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Годованим О.В. про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 заборгованості за договором позики в розмірі 12 856 278,00 грн. по виконавчому провадженню № 62836440, посилаючись на те, що існує реальна загроза того, що невжиття заходів забезпечення позову в період розгляду його позовної заяви може мати наслідком реалізацію майна, яке є у власності ОСОБА_3 , що унеможливить ефективний захист або поновлення його порушених прав у разі задоволення позову. 
Також зазначив, що постановою приватного виконавця виконавчого округу Херсонської області Пирожка Є.В. за виконавчим написом №617 від 17.08.2020 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 боргу в сумі 12 856 278,00 грн. в цей же день відкрито виконавче провадження ВП №62836440, а 19.08.2020 року винесено постанову про опис та арешт майна боржника. Приватним виконавцем описані офісні приміщення, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 та офісні приміщення, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 . Відповідальним зберігачем описаного майна призначено матір боржника – ОСОБА_4 . 
Оскільки майно, яке має забезпечити погашення боргу, присудженого йому за судовим рішенням на даний час описане за правочином, який ним оспорюється, вважає, що існує реальна загроза його реалізації приватним виконавцем на користь відповідача, що порушить права його, як стягувача за іншим виконавчим провадженням.
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 07 вересня 2020 року заяву ОСОБА_2 про вжиття заходів забезпечення позову задоволено. Зупинене стягнення по виконавчому провадженню № 62836440 по виконанню виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за № 617, виданого 17.08.2020 року приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Годованим О.В. про стягнення з ОСОБА_3 заборгованості за договором позики в розмірі 12 856 278 грн.
28.09.2020 року зазначену ухвалу оскаржував адвокат Джамали Р.Х.о., діючий від імені ОСОБА_3 , однак 23.12.2020 року відмовився від апеляційної скарги. 
08.02.2020 року цю ж ухвалу оскаржив адвокат Гонтаренко А.К., який діє від імені ОСОБА_1 . 
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 просить ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 07 вересня 2020 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким відмовити ОСОБА_2 у забезпеченні позову. 
Апелянт посилається на те, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права. Так, у заяві про забезпечення позову не наведено її обґрунтування та не надано доказів на підтвердження вказаних заявником обставин, не зазначено пропозиції щодо зустрічного забезпечення.
Зазначає також, що суд, вирішуючи питання про забезпечення позову, не звернув уваги на те, що ОСОБА_2 не є боржником по виконавчому провадженню, а тому не має жодних правових підстав, визначених ст. 150 ЦПК для застосування за його заявою такого заходу забезпечення позову, як зупинення стягнення за виконавчим документом. 
Крім того звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що суд 1 інстанції на свій розсуд змінив захід забезпечення позову, який просив позивач і який чітко прописаний у п.6 ч.1 ст.150 ЦПК України. 
Заява про забезпечення позову, як вважає апелянт, подана невстановленою особою, а клопотання ОСОБА_3 про повернення заяви про забезпечення позову з викладених вище підстав судом не розглянуто.
Також суд, в порушення вимог ЦПК призначив розгляд заяви про забезпечення позову без виклику сторін, позбавивши відповідачів права на викладення своєї позиції. 
Апелянт просить врахувати і ту обставину, що подавши 04.09.2020 року до суду позовну заяву, позивач відразу ж після розподілу його справи попросив про повернення йому позовної заяви, що свідчить на користь висновку про пошук «потрібного» судді, і на думку апелянта, цей факт мав бути підставою для заявлення суддею самовідводу. 
Вважає надуманими твердження позивача про те, що ОСОБА_3 намагається уникнути виконання зобов`язання, оскільки все майно останнього описано та арештовано на виконання рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області в рамках забезпечення позову ОСОБА_2 , а задоволення в цей же час вимог інших стягувачів не може свідчити про неможливість виконання судового рішення, ухваленого на користь ОСОБА_2 .
Доводом апеляційної скарги, крім іншого, є й порушення судом вимог цивільного процесуального законодавства щодо правил вирішення заяви про відвід. Апелянт вважає, що були всі підстави для відводу судді Кузьміної О.І. і вирішувати заяву про відвід повинен був інший суддя.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 її доводи не визнає, просить залишити оскаржувану ухвалу без змін. При цьому зазначає, що з аналізу обставин укладення правочину між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 явно вбачається його фіктивність, тому позивач звернувся до суду з позовом про визнання договору недійсним як такого, що направлений на уникнення звернення стягнення на майно боржника, на підставі загальних засад цивільного законодавства. Вважає такий захід забезпечення позову як зупинення виконання фіктивного правочину адекватним та ефективним і таким, що зустрічного забезпечення не потребує.
Апелянт не обґрунтував своє твердження про необхідність розгляду заяви про забезпечення позову з викликом сторін, а його посилання на зацікавленість судді у розгляді справи є лише його припущенням. 
У судовому засіданні адвокат Гонтаренко Артем Костянтинович, який діє в інтересах ОСОБА_1 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив задовольнити їх. 
Представник ОСОБА_2 адвокат Юріна А.Р. не погодилась із викладеними в апеляційній скарзі аргументами, просила залишити скаргу без задоволення. 
Переглянувши справу за наявними в ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків. 
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржувана ухвала суду відповідає зазначеним вимогам.
Задовольняючи заяву позивача про забезпечення позову, міський суд, з урахуванням наявності зв`язку між заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, в тому числі спроможності його забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову, імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття такого заходу, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення заяви. 
Апеляційний суд погоджується із таким висновком суду I інстанції, оскільки він відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи.
Так, процесуальні підстави для застосування заходів щодо забезпечення позову визначає стаття 149 ЦПК України згідно приписів якої забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача.
Отже метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
За змістом статті 151 ЦПК України заява про забезпечення позову повинна містить, зокрема, обґрунтування необхідності забезпечення позову.
Відповідно до частини третьої статті 150 ЦПК України види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
У вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Оцінивши викладені заявником підстави для забезпечення позову, обґрунтованість наведених у заяві доводів та враховуючи характер заявлених позивачем позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову. При цьому суд апеляційної інстанції виходить з такого.
Позивач, вважаючи правочин таким, що направлений на уникнення звернення стягнення на майно боржника, вправі звернутися до суду з позовом про визнання договору недійсним на підставі загальних засад цивільного законодавства (п.6 ст.3 ЦК) та недопустимості зловживання правом (ч.3 ст.13 ЦК), та послатися на спеціальну норму, що передбачає підставу визнання правочину недійсним, якою може бути як підстава, передбачена в ст.234 ЦК, так і інша, наприклад, передбачена в ст.228 ЦК.
Безпосередньою метою вжиття заходів забезпечення позову є саме забезпечення виконання рішення суду.
Доводи та обставини, на які посилається апелянт не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову.
Необґрунтованими є посилання в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_2 не є боржником по виконавчому провадженню, а тому не має жодних правових підстав, визначених ст. 150 ЦПК для застосування за його заявою такого заходу забезпечення позову, як зупинення стягнення за виконавчим документом. 
Положеннями статті 150 ЦПК України встановлені види забезпечення позову. Також суд може застосувати інші заходи забезпечення позову у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Обираючи такий захід забезпечення позову як зупинення стягнення по виконавчому провадженню по виконанню виконавчого напису нотаріуса, суд першої інстанції виходив з характеру спірних правовідносин і вважав саме такий захід співмірним та ефективним у даному спорі. 
Колегія суддів вважає такий висновок міського суду обґрунтованим, оскільки у разі фактичного виконання оскаржуваного позивачем виконавчого напису утруднюється або навіть унеможливлюється виконання рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12.11.2019 р., яким стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 борг у розмірі 12 078 400 грн. Позивач не зможе захистити або поновити свої права в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду, що істотно ускладнить чи взагалі унеможливить поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.
Зазначений висновок ґрунтується на тому, що на виконання судового рішення, ухваленого на користь ОСОБА_2 державним виконавцем описано та арештовано те саме майно, що і приватним виконавцем на виконання виконавчого напису нотаріуса, який у даній справі оспорюється боржником (а.с.239, 258). Інші об`єкти нерухомості за ОСОБА_3 не зареєстровані (а.с.249-254). 
Виходячи із специфіки вказаного виду забезпечення позову (зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується у судовому порядку) підставою для його застосування є оскарження виконавчого документа, оскільки саме по собі оскарження виконавчого документа свідчить про існування реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення про задоволення позову.
У постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16 серпня 2018 року у справі № 910/1040/18 сформульовано висновок, що застосування заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом, яким звернено стягнення на майно, та встановлення заборони на здійснення будь-яких дій відносно виконання такого виконавчого напису є адекватним та ефективним способом забезпечення позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Стосовно доводів апеляційної скарги відносно того, що судами не було вирішено питання щодо необхідності застосування зустрічного забезпечення позову колегія суддів зазначає наступне.
Частинами 1-3 ст.154 ЦПК України встановлено, що суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення). Суд зобов`язаний застосовувати зустрічне забезпечення, якщо: 1) позивач не має зареєстрованого в установленому законом порядку місця проживання (перебування) чи місцезнаходження на території України та майна, що знаходиться на території України, в розмірі, достатньому для відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові; або 2) суду надані докази того, що майновий стан позивача або його дії щодо відчуження майна чи інші дії можуть ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду про відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові.
З аналізу вищевикладених норм ЦПК України вбачається, що розгляд судом заяви   позивача про забезпечення позову, яка не містить пропозиції щодо зустрічного забезпечення, не суперечить вимогам законодавства, оскільки положеннями ст. 154 ЦПК України передбачено право суду, а не обов`язок вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення), а визначена ч. 3 ст. 154 ЦПК України обов`язковість зустрічного забезпечення має вичерпний характер й правовідносини сторін до вказаного переліку не відносяться.
До аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від  25 лютого 2019 року у справі № 924/789/18.
Посилання апелянта на те, що заява про забезпечення позову подана невстановленою особою не підтверджені доказами і не впливають на правильність висновків суду, оскільки про те, що він не звертався до суду з такою заявою міг стверджувати виключно заявник.
Не можна розцінювати як порушення вимог процесуального права і розгляд заяви про забезпечення позову без виклику сторін, оскільки у відповідності до положень статті 153 ЦПК України розгляд заяви про забезпечення позову здійснюється судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи (учасників третейського (арбітражного) розгляду), крім випадків, передбачених частиною п`ятою цієї статті.
Лише у виняткових випадках, коли наданих заявником пояснень та доказів недостатньо для розгляду заяви про забезпечення позову, суд може призначити її розгляд у судовому засіданні з викликом сторін.
Таких виняткових випадків відповідачі суду не навели.
Посилання апелянта на те, що судом порушено порядок розгляду заяви про відвід судді до уваги колегією суддів не приймається, оскільки воно не ґрунтується на нормах процесуального закону.
У відповідності до ч.3 ст.40 ЦПК України якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.
З матеріалів справи вбачається, що заява про відвід судді Кузьміної О.І. надійшла в день судового засідання, а тому її розгляд саме суддею, що розглядає справу відповідає положенням наведеної норми права.
Враховуючи предмет даного позову, наведені докази та обґрунтування заявлених вимог у клопотанні щодо забезпечення позову, їх розумність та адекватність, наявність зв`язку між заходом до забезпечення позову та предметом позовних вимог, з метою запобігання порушенню прав та охоронюваних законом інтересів позивача, суд першої інстанції зробив правильний висновок про зупинення стягнення на підставі виконавчого напису.
Апеляційний суд вважає, що судове рішення ґрунтується на повно та всебічно досліджених матеріалах справи, постановлено з дотриманням вимог матеріального та процесуального права і підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається.
На підставі ч.1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.374, 375, 381-384, 389 ЦПК України, апеляційний суд, -

                                                         ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Гонтаренка Артема Костянтиновича, який діє від імені ОСОБА_1 , залишити без задоволення.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 07 вересня 2021 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ О.М. Полікарпова

Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Л.П. Воронцова

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ П.Я. Ігнатенко

Повний текст постанови складений 05 квітня 2021 року.

Суддя                  _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ О.М. Полікарпова