Номер провадження: 33/813/301/21
Номер справи місцевого суду: 519/5/21 
Головуючий у першій інстанції Барановська З. І.
Доповідач Джулай О. Б.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року                                                                 м. Одеса
Суддя-доповідач Одеського апеляційного суду - Джулай О.Б., розглянувши апеляційну скаргу адвоката Головченка О.А. на постанову судді Южного міського суду Одеської області, від 22.01.2021, якою закрито провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, 

встановив:
Постановою судді Южного міського суду Одеської області, від 22.01.2021, закрито провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Не погоджуючись із висновками судді суду першої інстанції, викладеними в оскарженій постанові, адвокат Головченко О.А., 03.02.2021, стверджуючи, що він є потерпілим в цій справі, подав апеляційну скаргу через Южний міський суд Одеської області.
Перевіривши зазначену апеляційну скаргу, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає поверненню адвокату Головченку О.А. з таких підстав.
З матеріалів справи вбачається, що 11.12.2020 заступником Ради адвокатів Одеської області – Козловим О.О., стосовно ОСОБА_1 , складено протокол серії ОД № 000070 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.
Відповідно до зазначеного протоколу, 09.10.2020, виконуючий обов`язки директора ДП «Морський торговий порт «Южний», ОСОБА_1 порушив вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме відмовив в наданні інформації у відповідь на адвокатський запит адвоката Головченка О.А. за вих. № 183/20, від 02.09.2020, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.
З оскарженої постанови, від 22.01.2021, вбачається, що суддя суду першої інстанції дійшла висновку про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, оскільки обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення серії ОД № 000070, від 11.12.2020, під час судового розгляду в суді першої інстанції, не знайшли свого підтвердження та були спростовані поясненнями, наданими та дослідженими суддею.
В апеляційній скарзі адвокат Головченка О.А. стверджує про те, що своїми діями ОСОБА_1 порушив гарантоване ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» професійне право ОСОБА_2 , чим заподіяв йому значну моральну шкоду, що обґрунтовує такими обставинами.
Адвокат Головченко О.А. стверджує, що внаслідок неправомірних дій ОСОБА_3 , він, адвокат Головченко О.А. вимушений нести вагомі втрати немайнового характеру, пов`язані з приниженням престижу та його ділової репутації, що були викликані неможливістю отримати необхідну інформацію та надати належну правничу допомогу, а також перешкодили виконанню договірних зобов`язань перед клієнтом, стали наслідком його моральних страждань, адже з огляду на неспроможність реалізувати своє професійне право, він позбавлений можливості не тільки підтримувати власний високий професійний рівень, але й рівень Адвокатури України.
Апеляційний суд дійшов до висновку про відсутність підстав вважати адвоката Головченка О.А. потерпілим в цій справі, відповідно слід визнати адвоката Головченка О.А. особою, що не має права на оскарження зазначеної ухвали, з огляду на таке.
Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) як джерело права.
Згідно з практикою ЄСПЛ у справі «Мельник проти України» - право доступу до суду не є абсолютним, воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями.
Крім того, п. 8) ч. 2 ст. 129 Конституції України передбачає, що однієї із основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.
Положеннями ст. 269 КУпАП регламентовано, що потерпілим є особа, якій адміністративним правопорушенням заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду. 
Проте, Кодекс України про адміністративне правопорушення не дає визначення поняттю «моральна шкода».
Водночас, ст. 23 Цивільного Кодексу України (далі – ЦКУ), визначено та встановлено чіткий перелік того, в чому полягає моральна шкода, а саме:
1)у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 
2)у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 
3)у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 
4)у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Судова практика визначає моральну шкоду, як протиправне приниження (або замах на приниження) гідності людини, яке викликає в її психіці негативні процеси і стани. Вона полягає саме у втратах, негативних наслідках немайнового характеру, які виникли через страждання. Наприклад, певні зміни в житті особи: 1) неможливість реалізовувати свої звички, бажання; 2) погіршення стосунків у колективі, в сім`ї; 3) втрата роботи, можливості зробити кар`єру; 4) втрата довіри близьких людей, довіри потенційних контрагентів за договорами тощо. Душевні страждання, яких особа зазнає внаслідок посягання на її особисті немайнові чи майнові права і блага, можуть виявлятися у збентеженості, страхові, переживаннях, хвилюваннях, емоційному неспокої тощо. Як наслідок, особа втрачає можливість приймати правильні рішення, продовжувати звичний для неї спосіб і режим існування. Ці зміни примушують особу докладати додаткових зусиль для організації свого життя, вони є показниками наявності моральної шкоди.
Крім того, моральна шкоди може бути завдана фізичній або юридичній особі.
Згідно із ст. 24 ЦКУ, людина як учасник цивільних відносин вважається фізичною особою.
Відповідно до ст. 80 ЦКУ, юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.
Положеннями п. 1) ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» регламентовано, що адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.
При цьому, враховуючи законодавче визначення поняття «моральна шкода» та його тлумачення, апеляційний суд зазначає, що заподіяння адвокату ОСОБА_2 , як фізичній особі, моральної шкоди не встановлено, в апеляційній скарзі відсутні посилання на обставини, що підтверджують приниженням престижу та ділової репутації адвоката, які були викликані неможливістю отримати необхідну інформацію та надати належну правничу допомогу, а також перешкодили виконанню договірних зобов`язань перед клієнтом, стали наслідком його моральних страждань.
Глава 15, до якої віднесена ст. 212-3 КУпАП, встановлює відповідальність за адміністративні правопорушення, що посягають на встановлений порядок управління, у зв`язку з чим адвокат Головченко О.А. в даній справі не має статусу потерпілого, як про це зазначено вище.
Той факт, що в протоколі про адміністративне правопорушення серії ОД № 000070, від 11.12.2020, складеному відносно ОСОБА_1 , зазначено, що потерпілим від правопорушення є адвокат Головченко О.А., якому завдано моральну шкоду, на переконання апеляційного суду, не свідчить про те, що така шкода була завдана.
Сам лише факт порушення, на думку адвоката Головченка О.А. його прав, не може слугувати виключною підставою для визнання факту завдання йому моральної шкоди.
Відповідно, у розумінні ст. 269 КУпАП, слід дійти висновку про те, що адвокат Головченко О.А. не є потерпілим цій адміністративній справі, тому не має права на оскарження постанови судді суду першої інстанції, стосовно ОСОБА_1 .
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу слід повернути адвокату Головченку О.А. із усіма доданими до неї матеріалами, в зв`язку з відсутністю в нього права на оскарження постанови судді суду першої інстанції.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя-доповідач,
постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Головченка О.А. на постанову судді Южного міського суду Одеської області, від 22.01.2021, якою закрито провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, повернути адвокату Головченку О.А. разом із усіма доданими до неї матеріалами.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                 О.Б. Джулай