ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1255/21 Справа № 212/9107/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Чайкін І. Б. Суддя у 2-й інстанції - Бондар  Я. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2021 року                                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді: Бондар Я.М.,
суддів: Барильської А.П., Зубакової В.П.,
секретар судового засідання: Кислиця І.В.

сторони справи:
позивач: ОСОБА_1 ,
відповідач: Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль",

розглянувши у відкритому судовому засіданні  в порядку спрощеного позовного провадження  апеляційні скарги позивача Зуєнко Марини Олексіївни, представника Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль", на рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 вересня 2020 року та додаткове рішення від 21 жовтня 2020 року , яке постановлена суддею Чайкіним І.Б. в місті Кривому Розі Дніпропетровської області, повний текст судового рішення складено 02 жовтня 2020 року,-
В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль", (надалі – АТ "Криворізька теплоцентраль") про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В мотивування заявлених позовних вимог зазначила, що перебувала в трудових відносинах з підприємством АТ «Криворізька теплоцентраль» та займала посаду генерального директора. Згідно наказу № 1019 від 20.06.2017 року позивача було звільнено з займаної посади з 22.06.2017 року. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 04.02.2019 року, залишено без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 06.06.2019 року, скасовано наказ № 1019 від 20.06.2017 року та зобов`язано поновити ОСОБА_1 на посаді генерального директора АТ «Криворізька теплоцентраль» з 22.06.2017 року. Вищезазначена Постанова Центрального апеляційного господарського суду набрала законної сили 06.06.2019 року. Постановою Касаційного господарського суду Верховного суду від 01.10.2019 року вказані рішення та постанова залишені без змін, проте до теперішнього часу розрахунок з позивачем не проведено.
Після звернення з позовом про збільшення позовних вимог, позивач просила суд стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до винесення рішення по справі з урахуванням індексу інфляції та надбавки за безперервний стаж роботи в сумі 2 556 461 грн. 13 коп. та відшкодувати судові витрати.
Рішенням Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 28 вересня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 до АТ «Криворізька теплоцентраль» про стягнення середнього заробітку (заробітної плати) за час вимушеного прогулу – задоволено частково.
Стягнуто з АТ «Криворізька теплоцентраль» на користь ОСОБА_1 , середній заробіток у розмірі 2 164 096 гривень 77 копійок за час вимушеного прогулу з 22.06.2017 року по 28.09.2020 року.
В решті позовних вимог відмовлено в повному обсязі. 
Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_1 , середнього заробітку за один місяць у сумі 47 716 гривень 79 копійок.
Стягнуто з АТ «Криворізька теплоцентраль» на користь держави судовий збір у розмірі 10 510 гривень 00 копійок. 
Додатковим рішенням Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21 жовтня 2020 року задоволено заяву ОСОБА_1 та доповнено другий абзац резолютивної частини реченням наступного змісту: «Розмір середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу стягнутого на користь позивача ОСОБА_1 визначено без утримання податків та обов`язкових платежів стягнення і оплата яких покладається на відповідача АТ «Криворізька теплоцентраль» як податкового агента.
Не погоджуючись із рішенням суду позивач ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права посилаючись просила рішення суду змінити стягнувши з АТ «Криворізька теплоцентраль» середній заробіток у розмірі 3452406 грн. 50 коп. за час вимушеного прогулу з 22.06.2017 року по 28.09.2020 року.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилалась на те, що судом першої інстанції при ухваленні рішення судом було помилково здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу та не враховано належні суми з доплатою та індексацією грошових доходів. 
На думку скаржника, суд дійшов правильного висновку щодо правового обґрунтування стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але припустився помилки в здійсненні розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який повинен проводитись у розмірі передбаченому контрактом та встановленому на підставі вимог колективного договору з урахуванням доплати, передбаченою колективним договором та з урахуванням підвищення посадового окладу в період вимушеного прогулу. А оскільки відповідачем у справі було надано документи з яких неможливо встановити кількість робочих днів для розрахунку, та з урахуванням вимог контракту(п.21), розрахунок слід здійснювати виходячи із календарних днів. Сума належного до виплати середнього заробітку підлягає індексації, що не було враховано судом, при ухваленні рішення. Сума компенсації обчислюється шляхом множення суми нарахованої, але не виплаченої працівникові заробітної плати за відповідний місяць на коефіцієнт приросту споживчих цін. 
В доповненнях до апеляційної скарги поданих в межах строку на апеляційне оскарження позивач ОСОБА_1 , посилалась на те, що суд першої інстанції на підставі наказів про закінчення опалювального сезону та зменшення норми тривалості робочого часу та встановлення неповного робочого тижня, дійшов висновку про те, що на підприємстві встановлений неповний робочий тиждень, який діяв як для працівників підприємства так і для позивача також, оскільки вона як генеральний директор його підписувала. Такі висновки не відповідають дійсності, оскільки позивач як генеральний директор підписувала тільки наказ № 164 від 27.03.2017 року, з іншими наказами вона не була ознайомлена, а тому застосовувати до спірних правовідносин при здійсненні розрахунку накази за період з 2018 року по 2020 роки є незаконним та таким, що суперечить вимогам ст.. 32 КЗпП України, оскільки позивача ніхто не попереджав про зміну істотних умов праці у встановлені строки. Даний факт вказує на необхідність здійснення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, саме в календарних днях.
В апеляційній скарзі АТ «Криворізька теплоцентраль» посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законодавства ставить питання про скасування рішення суду з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . В мотивування доводів апеляційної скарги зазначає, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 235 КЗпП України вимога позивача про стягнення на її користь середнього заробітку повинна розглядатися в межах одного року. 
Судом першої інстанції при ухваленні рішення не взято до уваги навмисне затягування позивачем розгляду справи про поновлення на роботі та не надано жодного обгрунтування на яких підставах відповідач має нести майнову відповідальність за період різноманітних судових процесів ініційованих ОСОБА_1 , навмисного затягування розгляду справи спрямованого на штучне збільшення періоду, а відповідно і суму виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які розглядалися більше одного року в період з 26.07.2017року по 04.02.2019року у межах трьох судових справ.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 04.02.2019 року зобов`язано Фонд державного майна України поновити позивача на посаді генерального директора АТ «Криворізька теплоцентраль», оскільки відповідач не наділений повноваженнями щодо поновлення позивача на роботі, що у свою чергу позбавляє його від обов`язку нести відповідальність з приводу оплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу спричиненого не з вини відповідача.
Крім того, внаслідок неналежного виконання посадових обов`язків, а також: відсутністю контролю за правильністю ведення табелю обліку робочого часу, впродовж тривалого періоду працівники підприємства продовжували оформлювати з порушенням табелі обліку робочого часу та в період відсторонення від посади нараховували та виплачували заробітну плату ОСОБА_1 сума неправомірної виплати становить 130 215,69 грн. Вказані обставини були предметом дослідження у цивільній справі № 212/7836/17, за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «Криворізька теплоцентраль» про визнання незаконним наказу № 350 від 27.06.2017року «Про приведення у відповідність документів».
Також, судом першої інстанції безпідставно нараховано середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.06.2019 року по 28.09.2020 року, оскільки контракт укладено з позивачем до 08.06.2019 року, що автоматично виключає спірний період нарахування. Крім того, судом не враховано періоди, роботи підприємства у опалювальний та між опалювальний період, що привело до надмірно завищеного періоду вимушеного прогулу.
Порушення норм процесуального права виявилось у безпідставній відмові суду першої інстанції у проведенні судової економічної експертизи, чим було порушено принцип пропорційності та змагальності сторін.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу АТ «Криворізька теплоцентраль» залишити без задоволення, рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити стягнувши з АТ «Криворізька теплоцентраль» середній заробіток у розмірі 3 452 406 грн. 50 коп. за час вимушеного прогулу з 22.06.2017 року по 28.09.2020 року.
У відзиві АТ «Криворізька теплоцентраль» просить апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 залишити без задоволення, скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, позивача ОСОБА_1 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги та просила її задовольнити, заперечувала проти доводів апеляційної скарги відповідача, просила залишити її без задоволення, представника відповідача ОСОБА_2 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, заперечував проти доводів апеляційної скарги позивача просив залишити її без задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог, доводів апеляційних скарг та наданих відзивів, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що 08.06.16р. Фондом державного майна України, який є суб`єктом управління Державного підприємства "Криворізька теплоцентраль" в особі голови Фонду Білоуса Ігоря Олеговича, який діє на підставі Закону України "Про Фонд державного майна України" від 09.12.2011р. №4107-VI, з однієї сторони, та громадянкою ОСОБА_1 , з іншої сторони, укладено Контракт №4-2016 про призначення ОСОБА_1 на посаду генерального директора ДП "Криворізька теплоцентраль" правонаступником якого є АТ «Криворізька теплоцентраль» на термін з 08 червня 2016 року по 08 червня 2019 року. ( т. 1, а.с. 5-12). 
Відповідно до абзацу 4 та 11 п.14 Контракту №4-2016 від 08.06.16р., Фонд звільняє від займаної посади керівника у разі закінчення Контракту, достроково за вимогою керівника та/або достроково за рішенням Фонду, а також у випадку порушення законодавства та умов контракту, в будь-який час звільняє керівника з займаної посади.
Пунктом 29 Контракту №4-2016 від 08.06.16р. встановлено, що даний Контракт припиняється після закінчення терміну дії , за згодою сторін, до закінчення терміну його дії у випадках передбачених контрактом, на підставі рішення Фонду про звільнення генерального директора, з інших підстав передбачених законодавством та цим контрактом.
Відповідно до пункту 32 Контракту №4-2016 від 08.06.16р. строк його дії становить з 08.06.2016р. по 08.06.2019р.
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 лютого 2017 року ОСОБА_1 відсторонено від займаної посади Генерального директора та Голови ліквідаційної комісії ДП « Криворізька теплоцентраль» (на теперішній час - ПАТ «Криворізька теплоцентраль») строком на два місяці.
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2017 року ОСОБА_1 продовжено строк відсторонення від займаної посади Генерального директора та Голови ліквідаційної комісії ДП «Криворізька теплоцентраль» (на теперішній час - ПАТ «Криворізька теплоцентраль») строком до 22 травня 2017 року.
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2017 року ОСОБА_1 відсторонено від займаної посади Генерального директора та Голови ліквідаційної комісії ДП « Криворізька теплоцентраль» (на теперішній час - ПАТ «Криворізька теплоцентраль») строком до 21 червня 2017 року.
Вказані обставини були предметом дослідження у справі № 212/7836/17 про визнання наказу ПАТ «Криворізька теплоцентраль» № 350 від 27.06.2017 року «Про приведення у відповідність документів». (том 1 а.с. 149-151)
На підставі наказу по підприємству № 184 від 22.06.2017 року та наказу Фонду державного майна України від 20.06.17р. №1019 "Про звільнення генерального директора ПАТ "Криворізька теплоцентраль", ОСОБА_1 звільнено з посади генерального директора ПАТ "Криворізька теплоцентраль" з 22.06.17р. на підставі пункту 14 Контракту №4-2016 від 08.06.16р. та на підставі пункту 8 ст. 36 Кодексу законів про працю.У вказаному вище наказі зазначено, що Контракт №4-2016 від 08.06.16р. припинено на підставі пункту 29 вказаного вище Контракту.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 04.02.2019 року по справі № 904/146/18 ОСОБА_1 поновлено на посаді генерального директора АТ "Криворізька теплоцентраль" з 22.06.2017 ро ку (т., 1 а.с. 15-25).
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 06.06.2019 року вищевказане рішення по справі № 904/146/18 залишено без змін. Постанова набрала законної сили 06.06.2019 року. Однак рішення до тепершнього часу не виконано. (т. 1, а.с. 26-35).
Відповідно до довідки від 31.12.2019 року №6371/06 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за лютий 2017 року та березень 2017 року становить 2806,87 грн. (а.с. 196, 202, 207)
Згідно інформації, що міститься в довідці АТ "Криворізька теплоцентраль" від 12.02.2021 р. за вих. № 829/06, розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 за серпень 2016 р. та вересень 2016 р. складає 2110,50 грн. (т.2, а.с. 211).
Звертаючись до суду з позовом ОСОБА_1 посилалась, на те що у зв`язку з незаконним звільненням порушено її право на оплату праці у зв`язку з чим, відповідач має виплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до винесення рішення у справі з урахуванням індексу інфляції та надбавки за безперервний стаж роботи.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що у зв`язку з незаконним звільненням позивача з займаної посади відповідач повинен виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.06.2017 року по 28.09.2020 року в сумі 2 164 096 грн.,
Колегія суддів не може повністю погодитися із висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
За вимогами ст.ст. 263,264 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності на підставі закону, що регулює подібні відносини, або керуючись загальними засадами і змістом законодавства України. 
Обґрунтованим визнається рішення, у якому повно відображені обставини, що мають значення для цієї справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.
При ухваленні рішення суд зобов`язаний з`ясувати питання, зокрема, щодо: наявності обставин (фактів), якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та навести докази на їх підтвердження; наявності інших фактичних даних, які мають значення для вирішення справи; правовідносин, зумовлених встановленими фактами. У рішенні суду обов`язково повинні бути зазначені встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини.
Проте суд першої інстанції не з`ясував у повній мірі всі обставини, які мають значення для справи, та не виконав усі вимоги цивільного судочинства, у зв`язку із чим рішення в даній справі неможна повністю визнати законним і обґрунтованим.
Відповідно до вимог ст.367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Між сторонами виник спір з приводу незаконного звільнення позивача з посади Генерального директора АТ «Криворізька теплоцентраль», та виплатою у зв`язку з цим середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Частиною першою статті 21 КЗпП України визначено, що трудовий договір – це угода між працівником та власником підприємства, установи, органiзацiї або уповноваженим ним органом чи фізичною особою. Працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, та дотримуватись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, органiзації або уповноважений ним орган чи фiзична особа зобов`язується виплачувати працiвниковi заробiтну плату й забезпечувати умови працi, передбаченi законодавством про працю, колективним договором i угодою сторiн.
Відповідно до частини третьої статті 21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Відповідно до статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Строковий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений термін з урахуванням характеру наступної роботи або умов її виконання, або інтересів працівника, та в інших випадках, передбачених законодавством.
У відповідності до п.8 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, встановлені контрактом.
Встановлено, що ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах на підставі контракту, термін дії якого встановлено  з 08 червня 2016 року по 08 червня 2019 року.
Відповідно до абзацу 4 та 11 п.14 Контракту №4-2016 від 08.06.16р., Фонд звільняє від займаної посади керівника у разі закінчення Контракту, достроково за вимогою керівника та/або достроково за рішенням Фонду, а також у випадку порушення законодавства та умов контракту, в будь-який час звільняє керівника з займаної посади.
Пунктом 29 Контракту №4-2016 від 08.06.16р. встановлено, що даний Контракт припиняється після закінчення терміну дії , за згодою сторін, до закінчення терміну його дії у випадках передбачених контрактом, на підставі рішення Фонду про звільнення генерального директора, з інших підстав передбачених законодавством та цим контрактом.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах саме на підставі контракту, строк дії якого закінчився 08 червня 2019 року.
Разом з тим, стягнувши середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з дати звільнення та до часу ухвалення судового рішення, суд першої інстанції не звернув увагу на особливості правовідносин між сторонами спору, які чітко визначені контрактом, у тому числі і щодо дати припинення таких відносин.
Так, у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок закінчення строку дії контракту, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує власника виплатити цьому працівнику заробітну плату за час вимушеного прогулу до закінчення терміну дії контракту. Одночасно суд визначає працівника звільненим за п.8 ст.36 КЗпП України з урахуванням умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання, в тому числі передбаченої контрактом дати припинення правовідносин між сторонами.
У зв`язку з цим, на користь  ОСОБА_1 з АТ «Криворізька теплоцентраль» підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з часу звільнення – 22 червня 2017року по   дату припинення контракту - 08 червня 2019 року, у зв`язку з чим колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги відповідача, щодо періоду стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Дана позиція узгоджується з постановою Верховного Суду справа № 554/1813/16 провадження № 61-35656св18 від 15.04.2019 року.
Статтею 235 КЗпП України передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).
Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі – Порядок).
Пунктом 2 Порядку (який діяв на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що для нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі № 501/2316/15-ц
Як вбачається з матеріалів справи ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 лютого 2017 року ОСОБА_1 відсторонено від займаної посади Генерального директора та Голови ліквідаційної комісії ДП «Криворізька теплоцентраль» (на теперішній час - ПАТ «Криворізька теплоцентраль») строком на два місяці.
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2017 року ОСОБА_1 продовжено строк відсторонення від займаної посади Генерального директора та Голови ліквідаційної комісії ДП «Криворізька теплоцентраль» (на теперішній час - ПАТ «Криворізька теплоцентраль») строком до 22 травня 2017 року.
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2017 року ОСОБА_1 відсторонено від займаної посади Генерального директора та Голови ліквідаційної комісії ДП «Криворізька теплоцентраль» (на теперішній час - ПАТ «Криворізька теплоцентраль») строком до 21 червня 2017 року.
Відповідно до довідки АТ «Криворізька теплоцентраль» від 12.02.2021 року № 829/16 середньоденна заробітна плата за серпень 2016 року, вересень 2016 року, які є найбільше відпрацьованими та які передували відстороненню позивача та її звільненню складає 2 110 грн. 50 коп. ( том 2 а.с.211). 
Наказами відповідача № 590 від 27.10.2017 р. «Про початок опалювального сезону 2017-2018 років»; № 65 від 02.04.2018р. «Про закінчення опалювального сезону 2017-2018 років»; № 76 від 08.02.2017р. «Про зменшення норми тривалості робочого часу та встановлення неповного робочого тижня»; №164 від 27.03.2017р. «Про закінчення опалювального сезону 2016-2017року»; № 247 від 11.11,2018р. «Про початок опалювального сезону 2018-2019 років»; № 73 від 08.04.2019р. «Про закінчення опалювального сезоні 2018-2019 років»; № 22 від 01.02.2018р. «Про зменшення норми тривалості робочого часу та встановлення неповного робочого тижня; №171 від 10.10.2019р. «Про початок опалювального сезону 2019-2020 років»; № 10 від 29.01.2019р. «Про зменшення норми тривалості робочого часу та встановлення неповного робочого тижня»: № 23 від 30.01,2020р. «Про зменшення норми тривалості робочого часу та встановлення неповного робочого тижня»; №75 від 14.04.2020р. «Про закінчення опалювального сезону 2019-2020 років на підприємстві встановлювались неповні робочі тижні (т.1, а.с.163-173).
Тобто, на підприємстві встановлений неповний робочий тиждень, який діяв у тому числі і для позивачки, оскільки як генеральний директор вона його підписувала, був установлений у зв`язку із закінченням опалювального сезону, за згодою з конкретними працівниками.
Згідно інформації, що міститься в довідці № б/н від 06.07.2020 року, виданої АТ «Криворізька теплоцентраль», кількість робочих днів з урахуванням чотириденного робочого тижня у між опалювальний та п`тиденного в опалювальний сезон становить 433 дні ( з яких: 2017 рік-115 днів, 2018 рік - 219 днів, 2019 рік -99 дні ) (том 2 а.с. 49).
Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.06.2017 року (наступний день після звільнення) по 08 червня 2019 року (день закінчення дії трудового контракту) складає 913 846 гривень 50 коп. з наступного розрахунку: середньоденна заробітна плата позивачки, яка становить 2110 грн. 50 коп. х на кількість робочих днів у вищевказаному періоді 433 дні.
Відповідно до статті 34 Закону України «Про оплату праці» компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням строків її виплати провадиться відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари і тарифів на послуги у порядку, встановленому чинним законодавством.
Статтею 1 Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати»підприємства, установи і організації всіх форм власності та господарювання здійснюють компенсацію громадянам втрати частини доходів у випадку порушення встановлених строків їх виплати, у тому числі з вини власника або уповноваженого ним органу (особи).
Відповідно до частин першої, другої статті 2 Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати» компенсація громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати провадиться у разі затримки на один і більше календарних місяців виплати доходів, нарахованих громадянам за період починаючи з дня набрання чинності цим Законом.
Під доходами у цьому Законі слід розуміти грошові доходи громадян, які вони одержують на території України і які не мають разового характеру: пенсії, соціальні виплати, стипендії, заробітна плата (грошове забезпечення) та інші.
Пунктом 3 Порядку індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1078, встановлено, що до об`єктів індексації не відносяться, зокрема, виплати, які обчислюються із середньої заробітної плати, цільова разова матеріальна допомога, одноразова допомога при виході на пенсію, суми соціальних пільг, компенсації (крім виплат, визначених пунктом 2 цього Порядку), винагорода за підсумки роботи за рік тощо.
Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року справа № 202/1046/17провадження № 61-39998св18
Таким чином, середній заробіток за час затримки розрахунку є виплатою, яка обчислюється із середньої заробітної плати, що відповідно до Порядку проведення індексації грошових коштів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1078, не відноситься до об`єктів індексації, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги, щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу без урахування індексації, не підлягають задоволенню.
Згідно з частинами 1, 3 статті 136 ЦПК України суд, враховуючи майновий стан сторони, може своєю ухвалою відстрочити або розстрочити сплату судового збору на визначений строк у поряду, визначеному законом, але не більше як до ухвалення судового рішення у справі. З підстав, зазначених у частині першій цієї статті, суд у порядку, передбаченому законом, може зменшити розмір належних до сплати судових витрат, пов`язаних з розглядом справи, або звільнити від їх сплати.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду про відкриття провадження від 02 листопада 2020 року позивачу ОСОБА_1 відстрочено сплату судового збору в розмірі 23265 грн. за подання апеляційної скарги на рішення суду до ухвалення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Таким чином, з позивача ОСОБА_1 на користь держави підлягає стягненню судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 5 150,18 грн. відповідно до задоволених позовних вимог. 
На підставі викладеного,  колегія суддів прийшла до висновку, що рішення суду першої інстанції  згідно положення п.п.1,3,4 ч.1 ст.376 ЦПК України підлягає скасуванню в частині стягнення з акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль"  на користь ОСОБА_1   середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з  22.06.2017 року по 28.09.2020 року в сумі 2 164 096  грн. з ухваленням в цій частині нового рішення про часткове задоволення позовних вимог  ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23 червня 2017 року по 08 червня 2019 року в сумі 913 937,43 грн. без утримання податку й інших обов`язкрвих платежів. 
В іншій частині рішення суду залишити без змін. 
Керуючись ст. ст. 367, 369, 376, 381, 381-383 ЦПК України, суд,

                                П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу акціонерного товариства "Криворізька теплоцентарль" залишити без задоволення. 
Рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 вересня 2020 року та додаткове рішення від 21 жовтня 2020 року в частині стягнення з Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 22.06.2017 року по 28.09.2020 року в сумі 2 164 096 грн. скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення .
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Стягнути з акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 червня 2017 року по 08 червня 2019 року в сумі 913 846, 50 грн. без утримання податку й інших обов`язкових платежів. 
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 5150, 18 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 12 квітня 2021 року.

Головуючий:

Судді: