ОКРЕМА ДУМКА
 
суддів Великої Палати Верховного Суду 
Анцупової Т. О., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Пількова К. М., Пророка В. В., Рогач Л. І., Сімоненко В. М., Ткача І. В.
 
в адміністративній справі № 9901/188/21(провадження № 11-212ав21) за позовом Політичної партії «За майбутнє» до Центральної виборчої комісії, треті особи: кандидат у народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 , кандидат у народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28  березня 2021 року ОСОБА_2 , Політична партія «Слуга Народу», про визнання дій протиправними, скасування протоколу та зобов`язання вчинити певні дії на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 26 травня 2021 року (судді Соколов В. М., Єресько Л. О., Загороднюк А. Г.)
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України викладаємо окрему думку.
Короткий зміст постанови Великої Палати Верховного Суду
Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Центральної виборчої комісії (далі - ЦВК), кандидата у народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі № 87 (далі - ОВО № 87) на проміжних виборах народних депутатів України 28 березня 2021 року ОСОБА_2 та Політичної партії «Слуга Народу» (далі - ПП «Слуга Народу») на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 26 травня 2021 року (судді Соколов В. М. , Єресько Л. О. , Загороднюк А. Г. ) у справі № 9901/188/21 за позовом Політичної партії «За майбутнє» (далі - ПП «За майбутнє») до ЦВК, треті особи: кандидат у народні депутати України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 , кандидат у народні депутати України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_2 , ПП «Слуга Народу», про визнання дій протиправними, скасування протоколу та зобов`язання вчинити певні дії, Велика Палата Верховного Суду зазначені апеляційні скарги задовольнила, рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 26 травня 2021 року скасувала та відмовила у задоволенні позову ПП «За майбутнє».
Ухвалюючи таке рішення, Велика Палата Верховного Суду вважала, що висновки суду першої інстанції є необґрунтованими, оскільки вони є втручанняму дискреційні повноваження ЦВК та не враховують позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленої у її постанові від 01 травня 2021 року та ухвалі від 14 травня 2021 року у справі № 9901/114/21.
Велика Палатою Верховного Суду підкреслила, що наведені у зазначених судових рішеннях висновки ґрунтувалися на тому, що встановлені ЦВК у протоколі від 22 квітня 2021 року підсумки голосування викликають сумнів у достовірності дійсного волевиявлення виборців, оскільки різниця між кандидатами, що посіли перше та друге місця, становила 422 голоси, водночас результати встановлено за нестачі (втрати) 504 бюлетенів за одного з кандидатів, а саме того, який відповідно до протоколу ЦВК отримав другий результат. Це обумовило скасування результатів судом.
Разом із цим, оцінюючи за таких обставин імовірні шляхи розв`язання питання встановлення результатів виборів в ОВО № 87, Велика Палата Верховного Суду акцентувала увагу на тому, що за чинним законодавством це є повноваженнями ЦВК, яка й має вирішити зазначене питання з урахуванням принципів верховенства права і законності. ЦВК має достатньо повноважень для виконання покладених на неї завдань.
У ситуації, що виникла, ЦВК як вищий орган влади, який має забезпечити дійсне проведення виборів, повинна обрати такий варіант, який би у цій екстраординарній ситуації врахував багато факторів, серед яких: потреба забезпечення прав виборців у відповідному виборчому окрузі, забезпечення прав кандидатів у виборчому окрузі, необхідність якнайшвидшого формування складу органу законодавчої влади, наявність фінансового забезпечення на проведення повторних виборів, законодавче регулювання порядку реалізації того чи іншого рішення, можливість фактично, а не тільки теоретично, здійснити відповідні дії.
Основним завданням для ЦВК у цій ситуації було віднайти баланс між зазначеними вище різноспрямованими факторами за відсутності відповідного регулювання у виборчому законодавстві.
За таких обставин Велика Палата Верховного Суду констатувала, що оскільки законодавством не передбачений жодний варіант поведінки для ЦВК  у ситуації, що склалася, то будь-яке її рішення у цьому питанні можна було б заздалегідь назвати незаконним як таке, що не основане і не могло б бути основане на конкретних приписах закону. Кожна зі сторін за такою логікою могла б, за умови невигідного для себе результату зазначати про те, що рішення ЦВК є незаконним. Але така логіка призвела б до того, що ЦВК не ухвалила б жодного рішення в цій ситуації взагалі, а встановлення результатів виборів було б відкладено на невизначений строк, і це був би найгірший варіант з урахуванням установленої законом мети виборів.
Водночас Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що основною проблемою, з якою зіткнулися всі учасники виборчого процесу у цій справі, в тому числі ЦВК, є недосконалість виборчого законодавства, яка зумовила позбавлення частини виборців права на участь у виборчому процесі та права голосу. З огляду на положення статті 6 Конституції України та принцип дії органу влади тільки  відповідно до Конституції та законів України ця проблема має і повинна бути вирішена ЦВК та суб`єктами законодавчої ініціативи шляхом ініціювання та внесення змін до законодавства щодо забезпечення прав усіх виборців на обрання представників до Верховної Ради України у випадку визнання недійсним голосування або виборів на окремих дільницях у подальшому та й, зокрема, забезпечення прав виборців на зазначених дільницях на участь у цих проміжних виборах.
У таких умовах ЦВК мала вирішити питання обґрунтованих сумнівів у результатах голосування на виборчому окрузі з урахуванням втрати (або, можливо, викрадення невстановленими особами) частини виборчих бюлетенів із шести виборчих дільниць, результати підрахунку в яких стали «токсичними» і при  врахуванні яких у разі встановлення результатів виборів по округу зробили б «токсичними» результати виборів в окрузі загалом.    
Велика Палата Верховного Суду зазначила, що саме ЦВК з урахуванням спеціального порядку її формування (за участю Президента України і парламенту), колегіальної процедури прийняття рішення, визначених законодавством завдань і є тим єдиним органом, що має компетенцію  прийняти рішення у складній юридичній ситуації, що склалася, при цьому оцінюючи ці рішення з позицій верховенства права, доцільності, ефективності, можливості дійсної реалізації, дотримання найкращого балансу між правами виборців, правами кандидатів та необхідністю забезпечення громадян України працюючим у законному складі законодавчим органом.
ЦВК мала віднайти баланс у питаннях забезпечення активного виборчого права 148 446 виборців на виборчому окрузі, 49 266 виборців, які фактично проголосували на ньому, з одного боку, та 3 189 голосів виборців, які проголосували на шести «токсичних» виборчих дільницях, з іншого боку.
До того ж слід було взяти до уваги й очікування громадян України на формування повноважного і повного складу Верховної Ради України в розумні строки.
У цій ситуації ЦВК прийняла одне із можливих рішень - визнати недійсними результати голосування на шести «токсичних» виборчих дільницях та не враховувати їх при встановленні результатів виборів. Таке рішення з упевненістю не можна назвати ідеальним, але ЦВК вважала його найкращим варіантом поведінки в умовах фактичної правової невизначеності за необхідності забезпечити мету проведення виборів та позбутися «токсичності» результатів підрахунку голосів на певних дільницях. В такому випадку ЦВК «відкинула» 2,17 % голосів виборців на виборчому окрузі, натомість врахувала всі інші голоси на цьому виборчому окрузі.  
При цьому, Велика Палата вважає, що в цьому випадку, відшукуючи баланс інтересів різних учасників виборчого процесу і суспільства, ЦВК прийняла пропорційне рішення, що відповідає меті проведення виборів - якнайшвидше формування повноважного складу органу законодавчої влади та забезпечення інтересів абсолютної більшості виборців на окрузі. 
Відтак Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду, наведених у постанові від 01 травня 2021 року та ухвалі від 14 травня 2021 року, немає підстав вважати дії ЦВК явно свавільними або такими, що суперечать принципу верховенства права.
З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що  не можна визнати незаконними у цій справі дії ЦВК, оскільки Комісія діяла в умовах відсутності чітких механізмів правового розв`язання безпрецедентної ситуації в ОВО № 87.
Причини незгоди з висновками Великої Палати Верховного Суду
Національні та міжнародні стандарти вільних виборів
Відповідно до частини другої статті 5 Конституції України носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. 
Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування (частина перша статті 38 Конституції України).
Народне волевиявлення здійснюється через вибори, референдум та інші форми безпосередньої демократії (стаття 69 Конституції України). За замістом частин першої та другої статті 71 Конституції України вибори до органів державної влади є вільними; виборцям гарантується вільне волевиявлення.
Громадянам України забезпечуються умови для вільного формування своєї волі та її вільного виявлення при голосуванні (частина перша статті 6 Закону № 4061-VI).
Принцип вільних виборів реалізовується через такі складові: свобода формування та вираження виборцем його поглядів; об`єктивне й точне, позбавлене фальсифікацій офіційне встановлення результатів виборів; визнання результатів виборів та повага до демократичного вибору громадян України. Увесь виборчий процес має бути організований та проведений таким чином, щоб забезпечити не лише можливість безперешкодного волевиявлення виборців, але й повагу до результатів виборів (абзац десятий пункту 2.4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 21 грудня 2017 року № З-р/2017).
Вільне волевиявлення означає можливість виборців вільно формувати їхню волю щодо вибору кандидата, дотримання процедури голосування та точне встановлення його результатів. Вільному формуванню думок виборців можуть перешкоджати дії осіб, які намагаються, наприклад, підкупити виборців або втрутитися у різних формах у процедуру підрахунку голосів, аби унеможливити встановлення дійсного волевиявлення виборців. Такій практиці держава зобов`язана запобігати та ефективно припиняти її. Для забезпечення ефективного застосування норм, що стосуються вільного волевиявлення, їхнє порушення має зумовлювати відповідні юридичні наслідки (див. пункт 26 Пояснювальної доповіді, затвердженої Венеційською комісією на 52-й сесії (Венеція, 18-19 жовтня 2002 року), стосовно підпункту «с» пункту 3.1 розділу І «Загальноєвропейські принципи у сфері виборів» Керівних принципів щодо виборів).
З огляду на зазначене поняттям вільного волевиявлення охоплюються, зокрема, професійні та нейтральні дії виборчих комісій на усіх рівнях без шахрайства та маніпуляцій, можливість кандидатів, політичних партій і виборців подавати скарги за фактами порушень виборчого законодавства, неупередженість виборчих комісій під час розгляду цих скарг, а також неупередженість судової системи під час розгляду відповідних справ. У разі порушення обов`язкового нейтралітету держави або обмеження свободи виборців формувати їхню думку до винних осіб треба застосовувати санкції (підпункт «с» пункту 3.1 розділу І «Загальноєвропейські принципи у сфері виборів» Керівних принципів щодо виборів, затверджених Венеційською комісією на 51-й сесії (Венеція, 5-6 липня 2002 року) і таких, що разом із Пояснювальною доповіддю ввійшли до схваленого Парламентською асамблеєю Ради Європи на першій частині сесії у січні 2003 року Кодексу належної практики проведення виборів).
Згідно зі статтею 3 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) Високі Договірні Сторони зобов`язуються проводити вільні вибори з розумною періодичністю шляхом таємного голосування в умовах, які забезпечують вільне вираження думки народу у виборі законодавчого органу. Зазначена стаття охоплює період не тільки до та під час голосування, але й після його завершення, включаючи підрахунок голосів, фіксацію та передання результатів, а також підбиття підсумків голосування. Тому держава має позитивний обов`язок забезпечувати ретельне регулювання процесу, під час якого встановлюються, обробляються та фіксуються результати голосування. Ці фази мають бути забезпечені чіткими процесуальними гарантіями (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 30 травня 2017 року у справі Davydov and Others v. Russia, параграфи 284-285).
Права, гарантовані статтею 3 Першого протоколу до Конвенції, мають вирішальне значення для зміцнення і збереження засад ефективної та дієвої демократії, побудованої на принципі верховенства права. Але ці права не є абсолютними. Можуть існувати «опосередковано встановлені» обмеження цього права, і договірні держави повинні користуватися певною свободою розсуду в цій сфері, але за умови забезпечення ними рівності всіх громадян у реалізації відповідного права. Однак це не означає, що всі голоси повинні обов`язково мати однакову вагу при підбитті результатів виборів і що всі кандидати повинні мати рівні шанси на перемогу. У жодній виборчій системі не можна виключити можливість «утрачених голосів» (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 07 лютого 2008 року у справі «Ковач проти України», параграф 49).
Голос кожного виборця повинен мати можливість впливати на склад законодавчого органу, інакше право голосу, виборчий процес і зрештою демократичний порядок будуть позбавлені будь-якого сенсу (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 13 жовтня 2015 року у справі Riza and Others v. Bulgaria, параграф 148). Тому виборці мають право на точну фіксацію результату голосування. Це означає, що держава повинна забезпечити, щоб голоси були підраховані належним чином. Конче важливо, щоб реалізація права громадян на обрання їхніх представників була забезпечена дотриманням учасниками виборчого процесу всіх процедур, врахуванням голосів тих виборців, які прийшли на виборчі дільниці та проголосували, розглядом кожної скарги, зауваження тощо (див. пункти 73, 75 постанови Великої Палати Верховного Суду від 01 травня 2021 року у справі № 9901/114/21).
Через чесні, нефальсифіковані вибори реалізується волевиявлення народу як єдиного джерелавлади та носія суверенітету. Чесний підрахунок голосів виборців є ключовою умовою демократичних виборів. Він матиме місце за умов безстороннього, ефективного і точного здійснення офіційними особами процедури підрахунку голосів і складання відповідного протоколу; прозорості всіх аспектів процесу такого підрахунку, наявності можливості перевірити достовірність підрахунку від найнижчого рівня виборчих комісій до найвищого, своєчасності опублікування результатів. Недотримання зазначених вимог може спричинити сумніви та послабити публічну довіру до результатів виборів (див. пункти 76, 77, 83 постанови Великої Палати Верховного Суду від 01 травня 2021 року у справі № 9901/114/21).
Оцінюючи достовірність результатів голосування, слід використовувати щонайменше два критерії: кількість поданих голосів і кількість виборчих бюлетенів, опущених у скриньку для голосування (підпункт vii пункту 3.2 розділу І «Загальноєвропейські принципи у сфері виборів» Керівних принципів щодо виборів).
Підрахунок голосів має бути прозорим. Спостерігачам, представникам кандидатів і представникам засобів масової інформації має бути дозволено бути присутніми під час підрахунку голосів. Ці особи повинні також мати доступ до всіх записів (підпункт хiiі пункту 3.2 розділу І «Загальноєвропейські принципи у сфері виборів» Керівних принципів щодо виборів). Держава повинна карати за будь-яке підтасовування результатів виборів (підпункт хv пункту 3.2 розділу І «Загальноєвропейські принципи у сфері виборів» Керівних принципів щодо виборів).
Виборець має право на точну оцінку результатів голосування; держава зобов`язана припиняти будь-які порушення в ході виборів (пункт 28 Пояснювальної доповіді стосовно пункту 3.2 розділу І «Загальноєвропейські принципи у сфері виборів» Керівних принципів щодо виборів). Порушення під час підрахунку голосів призводять до послаблення довіри до результату виборів.
Щоб забезпечити виконання державою її позитивних обов`язків за статтею 3 Першого протоколу до Конвенції щодо проведення вільних виборів, національні суди, які розглядають справу, покликані вирішити спір стосовно порушень виборів і відреагувати, вживши розумних заходів для встановлення порушень виборчого законодавства, не накладаючи необґрунтованих і надмірно жорстких процесуальних бар`єрів для окремого скаржника (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 08 квітня 2010 року, у справі Namat Aliyev v. Azerbaijan, параграф 88).
Аналіз зазначених норм та стандартів у сфері виборчого права дає підстави не погодитись із висновком Великої Палати Верховного Суду про те, що, відшукуючи баланс інтересів різних учасників виборчого процесу і суспільства, ЦВК прийняла пропорційне рішення, що відповідає меті проведення виборів - якнайшвидше формування повноважного складу органу законодавчої влади та забезпечення інтересів абсолютної більшості виборців на окрузі. Вважаємо, що швидкість встановлення результатів виборів в ОВО № 87 не може переважати над метою виборчого процесу - встановлення реального волевиявлення громадян, враховуючи до того ж, що затримка у встановленні результатів виборів в ОВО № 87 не паралізує роботу Верховної Ради України.
Чи відповідають дії ЦВК щодо встановлення результатів виборів в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року вимогам статті 2 КАС України?
Згідно із частиною другою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
В апеляційній скарзі ЦВК стверджує, що встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 належить до сфери її дискреційних повноважень, реалізація яких передбачає прийняття рішення безпосередньо Комісією, а не іншими суб`єктами, з метою встановлення дійсних результатів волевиявлення. Також ЦВК стверджує, що у неї немає можливості здійснити фінансування проведення повторного голосування на окремих виборчих дільницях з огляду на відсутність передбаченого законом для цього механізму. З такими доводами не погоджуємося з таких мотивів.
Відповідно до частин першої та другої статті 1 Закону України від 30 червня 2004 року № 1932-IV «Про Центральну виборчу комісію» (далі - Закон № 1932-IV) ЦВК є постійно діючим колегіальним державним органом, який діє на підставі Конституції України, цього та інших законів України і наділений повноваженнями щодо організації підготовки і проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів, всеукраїнського і місцевих референдумів в порядку та в межах, встановлених цим та іншими законами України.
До компетенції ЦВК належить, зокрема, забезпечення організації підготовки та проведення виборів в Україні, забезпечення реалізації та захисту конституційних виборчих прав громадян України (преамбула до Закону № 1932-ІV).
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
На підставі частини другої статті 3 Закону № 1932-IV Комісія та її члени зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України, цим та іншими законами України.
ЦВК відповідно до своїх повноважень забезпечує дотримання передбачених Конституцією та законами України принципів і засад виборчого і референдумного процесів, реалізацію виборчих прав громадян України та права на участь у референдумі, однакове застосування законодавства України про вибори і референдуми на всій території України.Комісія будує свою діяльність на принципах верховенства права, законності, незалежності, об`єктивності, компетентності, професійності, колегіальності розгляду і вирішення питань, обґрунтованості прийнятих рішень, відкритості і публічності (стаття 2 Закону № 1932-ІV).
За змістом статті 17 Закону № 1932-ІV ЦВК забезпечує реалізацію і захист виборчих прав громадян України; забезпечує дотримання передбачених Конституцієюта законами України принципіві засад виборчого процесу; здійснює контроль за додержанням вимог законодавства України про вибори; забезпечує однакове застосування законодавства України про вибори на всій території України; здійснює контроль за дотриманням політичними партіями, іншими суб`єктами виборчого процесу вимог законодавства про вибори.
Статтею 19 Закону № 1932-IV визначені повноваження ЦВК щодо організації підготовки і проведення виборів народних депутатів України. Пунктами 1, 2, 12 частини першої указаної статті передбачено, що ЦВК організовує підготовку і проведення виборів народних депутатів України, очолює систему виборчих комісій, які утворюються для проведення виборів народних депутатів України, спрямовує та контролює їх діяльність, встановлює результати виборів народних депутатів України та офіційно оприлюднює їх.
Велика Палата Верховного Суду вже викладала висновок про те, що в адміністративному судочинстві держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах, зокрема, представляти державу в суді (постанови від 20 листопада 2018 року у справі № 5023/10655/11 (пункт 6.22); від 27 лютого 2019 року у справі № 761/3884/18 (пункт 33); від 18 грудня 2019 року у справі 688/2479/16-ц (пункт 22); від 13 січня 2021 року у справі № 2-а-13964/08/1570). Відповідно й рішення суду в адміністративній справі повинна виконати держава як в особі того органу, який її представляв у суді, так і в разі потреби в особі інших органів, якщо виконання ними їхніх повноважень забезпечить належне виконання державою відповідного судового рішення. Це означає, що належне виконання постанови Великої Палати Верховного Суду від 01 травня 2021 року в справі № 9901/114/21 можливе з використанням конституційних повноважень Верховної Ради України.
Приймаючи закони, що гарантують вільні вибори, держава в особі відповідних її органів повинна діяти відповідально та з урахуванням реальної можливості реалізації такого закону і такого його виконання, що забезпечить дотримання принципів виборчого права. Тобто держава в особі її компетентних органів має позитивні обов`язки з урегулювання правовідносин, визначення прав та обов`язків сторін у законодавчих актах і реального забезпечення виконання цих законів шляхом прийняття в разі потреби й інших нових нормативних актів чи вчинення інших необхідних дій задля реального забезпечення виконання цих обов`язків.
З огляду на зазначене вважаємо, що відсутні юридичні підстави виправдати обрання певного способу вирішення питання стосовно встановлення результатів виборів в ОВО № 87 відсутністю визначеного в національному законодавстві механізму. Саме у визначенні такого механізму, зокрема, і полягає один з позитивних обов`язків держави, спрямованих на виконання зобов`язань за статтею 3 Першого протоколу до Конвенції із забезпечення вільних виборів.
Складаючи протокол від 19 травня 2021 року, ЦВК встановила результати виборів кандидата в народні депутати України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року без урахування даних підрахунку голосів виборців на виборчих дільницях № 261030, 260536, 260025, 260028, 261029, 260019. Тобто результати виборів були встановлені без урахування 3 189 голосів виборців, які прийшли на виборчі дільниці. Вважаємо, що спосіб, у який діяла ЦВК, недозволяє встановити результат дійсного волевиявлення виборців. Крім того, такі дії створюють ризики того, що в майбутньому повторюватимуться ситуації, за яких через відсутність у пакетах певної кількості бюлетенів не будуть враховуватися голоси виборців на багатьох дільницях у всій Україні. Таке неврахування для досягнення начебто мети правомірного встановлення результатів виборів може спотворювати результати голосування настільки, що існування інституту вільних виборів та реального волевиявлення виборців буде під загрозою.
За даними Державного реєстру виборців до числа виборців на дільничих виборчих комісіях № 260019, 260025, 260028, 260536, 261029, 261030, голосування на яких ЦВК визнала недійсним, включено 10 471 виборець, що становить 7,12 % від 146 926 - загальної кількості виборців в ОВО № 87. Загальна кількість неврахованих голосів виборців, які голосували за кандидатів на виборчих дільницях № 261030, 260536, 260025, 260028, 261029, 260019, становить 3 189 голосів, тобто 2,17 % від загальної кількості виборців в ОВО № 87.
Згідно з протоколом ЦВК про результати виборів народних депутатів України в ОВО № 87 від 19 травня 2021 року з поміткою «Уточнений» третя особа отримала 14 811 голосів (10,08 % від загальної кількості виборців в ОВО № 87; 29,11 % від загальної кількості виборців, які взяли участь у голосуванні в ОВО № 87), а позивач - 13 942 голосів (9,49 % від загальної кількості виборців в ОВО № 87; 27,41 % від загальної кількості виборців, які взяли участь у голосуванні в ОВО № 87). Тобто ЦВК ухвалила рішення, не врахувавши значної кількості голосів виборців, які могли вплинути на результат виборів в ОВО № 87.
В апеляційній скарзі ЦВК також зазначила, що у виборчій практиці України траплялись ситуації, за яких неможливо було реалізувати процедури, встановлені відповідним виборчим законом, що унеможливлювало організацію та проведення відповідних виборів та встановлення їх результатів. ЦВК навела такі приклади:
- прийняття Верховним Судом України рішення від 03 грудня 2004 року, яким визнано дії ЦВК щодо встановлення результатів повторного голосування з виборів Президента України та складання протоколу про результати повторного голосування з виборів Президента України від 24 листопада 2004 року неправомірними, а також скасовано постанову Комісії від 24 листопада 2004 року № 1264 «Про результати виборів Президента України 21 листопада 2004 року та обрання Президента України» і зобов`язано Комісію призначити повторне голосування з виборів Президента України в установлений судом строк та провести його в порядку, визначеному статтею 85 Закону України «Про вибори Президента України»;
- прийняття ЦВК постанови від 05 листопада 2012 року № 1931 «Про неможливість достовірного встановлення підсумків голосування та результатів виборів народних депутатів України 28 жовтня 2012 року в одномандатних виборчих округах № 94, 132, 194, 197 та 223», якою визнано неможливість достовірного встановлення підсумків голосування та результатів виборів указаних виборів у цих виборчих округах та необхідність проведення в них повторних виборів;
- непроведення голосування з виборів депутатів Красноармійської, Маріупольської міських рад Донецької області, а також Красноармійського, Маріупольського міських голів у день чергових виборів депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів 25 жовтня 2015 року, що мало місце внаслідок незабезпечення передачі Красноармійською та Маріупольською міськими виборчими комісіями Донецької області виготовлених виборчих бюлетенів з відповідних місцевих виборів виборчим комісіям нижчого рівня.
Підкреслюємо, що в пункті 118 постанови від 01 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 зазначено, що ЦВК має повноваження, за змістом яких вона може забезпечити гарантію встановлення результатів волевиявлення виборців. Крім того, у пункті 114 тієї ж постанови Велика Палата Верховного Суду зазначила, що з огляду на виявлену різницю між кількістю голосів, поданих за двох учасників справи - кандидатів у народні депутати, а також на кількість бюлетенів, щодо якої встановлена невідповідність, можливість установлення того, хто з кандидатів набрав найбільшу кількість голосів, викликає обґрунтований сумнів. Об`єктивні (очевидні) сумніви, які були виявлені під час підрахунку голосів, численні судові процеси, порушення кримінальних проваджень щодо обставин, відсутність яких впливає на реальні результати виборів, мали бути предметом ретельної перевірки ЦВК, за наслідками якої слід було прийняти рішення, яке б відповідало принципам, меті та завданню проведення виборів, задля збереження цінності виборів як безпосереднього демократичного прояву народовладдя.
Погоджуємося із ЦВК у тому, що з огляду на відмінність правого регулювання виборів Президента України 2004 року та депутатів місцевих рад і сільських, селищних, міських голів 2015 року не є можливим застосування у спірній ситуації механізмів, що їх використала ЦВК у 2004 і 2015 роках відповідно. Проте не можемо погодитися з доводами ЦВК про те, що обставини, які зумовили прийняття ЦВК постанови від 05 листопада 2012 року № 1931, суттєво відрізнялися від обставин, які склалися під час встановлення результатів виборів на проміжних виборах народного депутата України в ОВО № 87. Зазначена ситуація 2012 року хоч і не тотожна ситуації, якої стосується цей спір, проте подібна, оскільки стосується неможливості достовірного встановлення підсумків голосування та результатів виборів народних депутатів України в одномандатних виборчих округах саме за Законом № 4061-VI.
З 01 січня 2020 року набрав чинності Виборчий кодекс України від 19 грудня 2019 року № 396-ІХ. Згідно з підпунктом 2 пункту 2 розділу ХХХХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Виборчого кодексу України Закон № 4061-VI визнаний таким, що втратив чинність з дня набрання чинності цим Кодексом, крім положень щодо організації та проведення проміжних виборів і заміщення народних депутатів України, обраних у загальнодержавному виборчому окрузі, повноваження яких достроково припинені, що діють до наступних чергових або позачергових виборів народних депутатів України.
Оскільки спірні правовідносини виникли з приводу проведення проміжних виборів народного депутата України, то слід застосовувати відповідні положення Закону № 4061-VI щодо організації та проведення виборів депутатів, у тому числі щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності виборчих комісій.
28 жовтня 2012 року відбулось голосування на чергових виборах народних депутатів України. Тоді в низці виборчих округів після перерахунку окружними виборчими комісіями бюлетенів частина бюлетенів виявилася зіпсована, що могло вказувати на спотворення результатів виборів, мало місце псування бюлетенів з голосами за певного кандидата; на одному з округів бійці спецпідрозділу винесли з приміщення ОВК усі оригінали протоколів дільничних комісій.
05 листопада 2012 року ЦВК прийняла постанову № 1931 «Про неможливість достовірного встановлення підсумків голосування та результатів виборів народних депутатів України від 28 жовтня 2012 року в одномандатних виборчих округах № 94, 132, 194, 197 та 223», якою визнано неможливість достовірного встановлення підсумків голосування та результатів виборів народних депутатів України 28 жовтня 2012 року в одномандатних виборчих округах № 94, 132, 194, 197 та 223, визнано необхідність проведення повторних виборів народних депутатів України в одномандатних виборчих округах № 94, 132, 194, 197 та 223 та постановлено звернутися до Верховної Ради України щодо прийняття нею рішень стосовно проведення повторних виборів народних депутатів України в цих одномандатних виборчих округах. 
Ураховуючи неможливість достовірно встановити підсумки голосування та результати виборів у зазначених одномандатних виборчих округах в інший передбачений законом про вибори народних депутатів спосіб та відповідно неможливість ЦВК встановити особу, яка після її обрання набуде депутатського мандата в порядку, встановленому законом, ЦВК дійшла висновку про наявність підстав для прийняття рішення про призначення у спірних виборчих округах повторних виборів народних депутатів України та звернулася до Верховної Ради України.
06 листопада 2012 року Верховна Рада України прийняла Постанову № 5472-VI «Про звернення Центральної виборчої комісії з приводу виборів народних депутатів України в одномандатних виборчих округах № 94, 132, 194, 197 і 223», якою рекомендувала ЦВК призначити відповідно до частини другої статті104 Закону № 4061-VIповторні вибори народних депутатів України в одномандатних виборчих округах № 94, 132, 194, 197 і 223 та забезпечити їх проведення згідно з названим Законом та постановила Кабінету Міністрів України в межах повноважень вжити невідкладних заходів щодо забезпечення у встановленому порядку фінансування повторних виборів народних депутатів України в одномандатних виборчих округах № 94, 132, 194, 197 і 223. 
Отже, Верховна Рада України своєю Постановою № 5472-VI підтвердила правомірність рішення та дій ЦВК щодо неможливості встановлення Комісією підсумків голосування та результатів виборів народних депутатів України 28 жовтня 2012 року в одномандатних виборчих округах № 94, 132, 194, 197 і 223, необхідності прийняття ЦВК рішення про призначення відповідно до частини другої статті 104 Закону № 4061-VI повторних виборів народних депутатів України в одномандатних виборчих округах № 94, 132, 194, 197 і 223 та забезпечення їх проведення відповідно до зазначеного закону.
Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру судових рішень постанова ЦВК № 1931 неодноразово була предметом оскарження в національних судах, проте останні не знайшли підстав для її скасування та дійшли висновку про її законність та обґрунтованість: 
- постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2012 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду від 11 листопада 2012 року, відмовлено в задоволенні позовних вимог до ЦВК про визнання протиправною та скасування її постанови № 1931 від 05 листопада 2012 року та зобов`язання вчинити певні дії;
- обставини щодо ухвалення постанови № 1931 на предмет її законності неодноразово досліджувались Вищим адміністративним судом України при перегляді апеляційних скарг кандидатів у народні депутати України на постанови Київського апеляційного адміністративного суду (апеляційні скарги у справах № А/9991/186/12, А/9991/187/12, А/9991/188/12, А/9991/189/12, А/9991/190/12, А/9991/191/12, А/9991/192/12, А/9991/193/12, А/9991/194/12 та інші) у справах про визнання протиправною та скасування зазначеної постанови.
Окрім того, постановою Вищого адміністративного суду України від 12 листопада 2012 року відмовлено в задоволені позову до Верховної Ради України про визнання незаконною та скасування Постанови Верховної Ради України від 06 листопада 2012 року № 5472-VI «Про звернення Центральної виборчої комісії з приводу виборів народних депутатів України в одномандатних виборчих округах № 94, 132, 194, 197 і 223» (справа № П/9991/1165/12).
05 вересня 2013 року Верховна Рада України з метою забезпечення реалізації громадянами України гарантованого їм Конституцією України виборчого права на виборах до Верховної Ради України прийняла Закон України «Про повторні вибори народних депутатів України в одномандатних виборчих округах № 94, 132, 194, 197, 223». Європейська комісія за демократію через право (Венеційська комісія) схвально оцінила відповідний законопроєкт у своєму Висновку від 17 червня 2013 року № 727/2013.
Звертаємо увагу на те, що як у 2012 році, так і під час проведення 28 березня 2021 року проміжних виборів народного депутата України в ОВО № 87 діяв Закон № 4061-VI. Ситуації щодо неможливості достовірного встановлення підсумків голосування на виборах 2012 та 2021 років є подібними за такими ознаками: зникнення частини бюлетенів, неможливість встановлення результатів виборів, спір щодо встановлення результатів виборів. Проте якщо у 2012 році ЦВК самостійно прийняла постанову про необхідність проведення повторних виборів, то у 2021 році ЦВК прийняла постанову про повторне встановлення результатів без урахування даних підрахунку голосів виборців на шістьох виборчих дільницях. На нашу думку, це означає, що в подібних ситуаціях ЦВК по-різному застосовує її повноваження, надані одним і тим самим Законом.
Вважаємо, що в ОВО №  87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року так само неможливо достовірно встановити результат виборів, оскільки порушені ті самі принципи, про які у 2012 році зазначала ЦВК, яка не повинна приймати різні рішення в подібних випадках на підставі одного і того самого Закону № 4061-VI. 
Отже вважаємо, що ЦВК не діяла у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Чи можна вважати постанову Великої Палати Верховного Суду від 01 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 належно виконаною?
У пункті 115 постанови Великої Палати Верховного Суду від 01 травня 2021 року (справа № 9901/114/21) вказано таке: «відповідно до частини четвертої статті 99 та розділу XII Закону № 4061-VI, якщо в одномандатному окрузі найбільшу і водночас однакову кількість голосів набрали два або більше кандидати у депутати, ЦВК приймає рішення про проведення в окрузі повторного голосування по цих кандидатурах. Вважаємо, що за аналогією інститут повторного голосування може бути використаний і на окремих виборчих дільницях, коли через вказані вище обставини під час підрахунку голосів на виборчих дільницях не буде можливо встановити, хто з кандидатів на цих дільницях набрав найбільшу кількість голосів».
У пункті 116 зазначеної постанови вказано: «За змістом пункту 101 вищевказаної Пояснювальної доповіді (стосовно підпункту «е» пункту 3.3 «Існування дієвої системи оскарження» розділу ІІ «Умови реалізації принципів» Керівних принципів щодо виборів), не обов`язково анулювати результати по всьому округу: цілком можливо анулювати результати лише на якійсь виборчій дільниці. Це дозволяє уникнути двох крайнощів: анулювання виборів взагалі у ситуації, коли порушення вплинули лише на невелику територію, і відмови від анулювання під приводом, що територія, на якій порушення далися взнаки, була досить малою». 
Третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача в апеляційній скарзі зазначає, що складена ситуація створює умови до існування двох суперечливих висновків: Великої Палати Верховного Суду (про декілька можливих моделей поведінки) та Верховного Суду (з одним варіантом вирішення цієї ситуації - повторне голосування на окремих виборчих дільницях). І обидва судові висновки є обов`язковими для ЦВК.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу стверджує, що пункт 116 постанови Великої Палати за своєю суттю є ніяк не альтернативною пропозицією до висловленої в пункті 115 цієї постанови, а її логічним продовженням через необхідність деталізації висловленої позиції.
З урахуванням зазначеного звертаємо увагу, що в постанові від 01 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 Велика Палата Верховного Суду окреслила можливі варіанти дій ЦВК, тобто ймовірні варіанти поведінки, перелік яких вона не вважала вичерпним. Більше того, ЦВК відповідає за дотримання сталої адміністративної практики застосування норм Закону № 4061-VI у подібних ситуаціях, зокрема і тієї, за якою судовий контроль вже відбувався раніше. Тому відповідно в ЦВК є достатні можливості для того, аби належно забезпечити дотримання принципів виборчого права в конфліктній ситуації, що склалася в ОВО № 87.
Обираючи конкретний варіант дій, ЦВК не може діяти всупереч принципу верховенства права, безпідставно усуваючи результати голосування 3 189 виборців. Тому вважаємо безпідставними доводи апеляційної скарги ЦВК про те, що у спірних правовідносинах вона діяла на виконання висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду, та погоджуємося з висновком суду першої інстанції про те, що визнання недійсним голосування на виборчих дільницях, яке за собою не зумовлює проведення будь-якого повторного голосування, а веде тільки до неврахування ще більшої кількості голосів громадян, які сподіваються на чесні та демократичні вибори, не відповідає меті виборів, зокрема не веде до встановлення їхньої дійсності, чесності та відкритості.
Більше того, останнє речення пункту 101 вищезазначеної Пояснювальної доповіді передбачає, що за відповідних умов «на територіях, де результати були анульовані, вибори мають бути проведені повторно».
Також не можна погодитися з доводами апеляційної скарги ЦВК стосовно того, що у спірних правовідносинах вона діяла в межах її дискреційних повноважень.
Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятою Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають їм можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох альтернативних варіантів управлінських рішень, кожен з яких є законним. Тобто дискреція передбачає свободу вибору з-поміж декількох законних альтернатив. 
В ухвалі від 14 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 Велика Палата Верховного Суду зауважила, що означені в її постанові висновки зводяться не до можливості діяти в непередбачений законом спосіб, а стосуються можливості, діючи в межах закону, застосувати свої дискреційні повноваження з урахуванням міжнародних принципів щодо виборів, з неухильним дотриманням засад верховенства права.
Вважаємо, що дискреція відповідача у спірних правовідносинах обмежується приписами закону, а також іншими елементами верховенства права, зокрема, шляхом застосування закону послідовно й однаково до всіх і у спосіб, позбавлений свавільності та не позбавлений здорового глузду.
Оскільки в історії України вже траплялися випадки, подібні до тих, що мали місце на виборах народних депутатів України в ОВО № 87, про що було зазначено вище, учасники спору мали підстави розраховувати на застосування ЦВК відповідних процедур в їхній ситуації. 
За даними Державного реєстру виборців до числа виборців на дільничих виборчих комісіях №  260019, 260025, 260028, 260536, 261029, 261030, голосування на яких визнане ЦВК недійсним, включено 10 471 виборець, що становить 7,12 % голосів від загальної кількості виборців в ОВО № 87.
Водночас за останнім протоколом ЦВК про результати виборів народних депутатів України в ОВО № 87 від 19 травня 2021 року з поміткою «Уточнений» кандидат у народні депутати ОСОБА_2 визнаний переможцем виборів з відривом 869 голосів виборців, що становить 0,59 % голосів від загальної кількості виборців в ОВО № 87.
Зазначене свідчить, що ухвалене ЦВК рішення прийняте без урахування голосів виборців, що більш ніж у 12 разів перевищує кількість голосів, з перевагою у яких ЦВК визнала переможцем одного з кандидатів у народні депутати.
Неврахування 3 189 голосів виборців, які сподівалися на чесні та демократичні вибори, не відповідає меті їх проведення, зокрема, не веде до встановлення дійсних результатів виборів, про що обґрунтовано вказав суд першої інстанції. Обраний ЦВК спосіб встановлення результатів виборів викликає обґрунтований сумнів у перемозі будь-якого кандидата в народні депутати в розумних, чесних, прозорих виборах, таких, які відображають реальне волевиявлення виборців. А тому визнання недійсним голосування на виборчих дільницях № 260019, 260025, 260028, 260536, 261029, 261030 з проміжних виборів народного депутата України 28 березня 2021 року в ОВО № 87 та встановлення результатів цих виборів без урахування відомостей про результати голосування на вказаних виборчих дільницях не є пропорційним меті забезпечення встановлення результатів проміжних виборів народного депутата України в ОВО № 87, яка в такий спосіб не досягається. 
Довід ЦВК про те, що проведення непередбаченого законом виду повторного голосування на окремих виборчих дільницях через значний від дня виборів проміжок часу не буде відображати реального волевиявлення виборців 28 березня 2021 року, зазначених висновків не спростовує та не може виправдовувати незаконність прийнятої відповідачем постанови. Зрештою, ймовірність участі в повторних виборах більшої кількості виборців порівняно з тією, що взяла в них участь 28 березня 2021 року, навпаки, відображатиме дійсне волевиявлення народу на виборах.
Ураховуючи наведене, вважаємо, що рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 26 травня 2021 року є обґрунтованим, прийнятим згідно з принципами верховенства права та законності, з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Отже підстави для його скасування відсутні. 
 
Судді:                                                                                                 Т. О. Анцупова
Д. А. Гудима
В. І. Данішевська
Г. Р. Крет
Л. М. Лобойко 
К. М. Пільков
В. В. Пророк
Л. І. Рогач
В. М. Сімоненко
І. В. Ткач