ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
14 червня 2021 року           справа №200/10968/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),
суддів Гайдар А.В., Геращенка І.В., 
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року  у справі  № 200/10968/20-а (головуючий І інстанції Аляб`єв І.Г.)   за позовом   Державного підприємства "Селидіввугілля"   до   Східного офісу Держаудитслужби про  визнання протиправними та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-

                                                       ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 10.11.2020 року складений за результатами моніторингу UA-M-2020-10-22-00003 процедури закупівлі електричної енергії для потреб ВП «Шахта 1/3 «Новогродівська» за кодом ЄЗС ДК 021:20105-09310000-5 “Електрична енергія”, індетифікатор закупівлі №UA2020-07-08-000098-b , оголошеної позивачем в електронній системі закупівель “Prozorro”.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що Державне підприємство «Селидіввугілля» не мало правових підстав для застосування абзацу першого пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» для відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «Торгова електрична компанія». 
Крім того, повноваження Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області не розповсюджуються на Донецьку область, на території якої розташована юридична адреса Державного підприємства "Селидіввугілля".
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року позов задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 10.11.2020 про результати моніторингу №UA-М-2020-10-22-000003 процедури закупівлі електричної енергії для потреб ВП “Шахта 1/3 “Новогродівська” за кодом ЄЗС ДК 021:20105-09310000-5 “Електрична енергія”, індетифікатор закупівлі №UA2020-07-08-000098-b, оголошеної в електронній системі закупівель “Prozorro”.
Вирішено питання судових витрат. 
Не погодившись з судовим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийнято постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 
Обґрунтування апеляційної скарги. 
На підставі наказу від 21.10.2020 № 216 “Про початок моніторингу закупівель” та виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідачем у термін з 21.10.2020 по 10.11.2020 проведено моніторинг процедури закупівлі: ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія, ID: UA-2020- 07-08-000098-b, яка проводилась Державним підприємством “Селидіввугілля”.
За результатами моніторингу складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу Висновок про результати моніторингу, згідно якого встановлено порушення законодавства, в частині порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону та пункту 1 частини 1 статті 31, 24 Закону № 922 при дотриманні законодавства у сфері публічних закупівель щодо опублікованого оголошення про проведення даних відкритих торгів та при не невідхиленні тендерної пропозиції ТОВ “ТОРГОВА ЕЛЕКТРИЧНА КОМПАНІЯ”, яка не відповідає вимогам тендерної документації Замовника.
Відповідач мав повноваження на проведення моніторингу закупівлі, здійсненої позивачем, встановлені відповідачем порушення процедури проведення закупівлі дійсно мали місце, процедуру проведення моніторингу закупівлі відповідачем дотримано, отже, спірний висновок відповідає встановленим вимогам. 
Сторони про дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає заяву у порядку письмового провадження.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановив наступне.
Фактичні обставини справи. 
Державне підприємство “Селидіввугілля” зареєстроване в якості юридичної особи, код ЄДРПОУ 33426253, місцезнаходження: 85400, Донецька обл., м. Селидове, вул. К. Маркса, 41.
Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (територіальний підрозділ Офісу) на підставі наказу від 21.10.2020 № 216 “Про початок моніторингу закупівель” та виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, у термін з 21.10.2020 по 10.11.2020 проведено моніторинг процедури закупівлі: ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія, ID: UA-2020- 07-08-000098-b, яка проводилась Державним підприємством “Селидіввугілля”. Очікувана вартість закупівлі - 99 600 000,00 гривень.
За результатами моніторингу складено, підписано та оприлюднено висновок про результати моніторингу, згідно якого встановлено порушення законодавства, в частині порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону та пункту 1 частини 1 статті 31, 24 Закону № 922 Замовником при дотриманні замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо опублікованого оголошення про проведення даних відкритих торгів та при не невідхиленні тендерної пропозиції ТОВ “ТОРГОВА ЕЛЕКТРИЧНА КОМПАНІЯ”, яка не відповідає вимогам тендерної документації Замовника, а саме:
-          згідно п.1 Розділу II “Констатуюча частина” висновку моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ “Торгова електрична компанія” не відповідає вимогам тендерної документації Замовника. Так, відповідно пункту 1 “Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції” розділу III “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” тендерної документації встановлено що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, та шляхом завантаження документів, які надаються в сканованому вигляді окремими файлами в форматі Portable Document Format (PDF), зокрема: довідку про те, що учасник погоджується з проектом договору, викладеним в Додатку 6. Проте, учасником ТОВ “Торгова електрична компанія” станом на момент розкриття тендерних пропозицій (20.08.2020) відповідна довідка не надана. Таким чином, Замовником порушено вимоги пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі”, а саме: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Також, моніторингом встановлено, що на порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України “Про публічні закупівлі” опубліковане оголошення про проведення даних відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції;
-          згідно п.2 Розділу II цього висновку за результатами аналізу дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо опублікованого оголошення про проведення даних відкритих торгів було встановлене порушення Державним підприємством “Селидіввугілля” пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України “Про публічні закупівлі”. Крім того, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника переможця торгів встановлено порушення замовником пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі”;
-          відповідно до п.3 Розділу II висновку з метою усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель на Державне підприємство “Селидіввугілля” покладався обов`язок здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме розірвати договір, в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.
Вважаючи зазначений висновок таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам, позивач звернувся до суду за захистом свого порушеного права.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування висновку відповідача про результати моніторингу, оскільки він не відповідає вимогам принципам розсудливості, пропорційності та обґрунтованості, а визначені в ньому порушення є формальними та такими, що сталися не з вини позивача.
Оцінка суду. 
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні відносини урегульовані Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII “Про публічні закупівлі”, який викладено у новій редакції Законом України від 19.09.2019 № 114-IX.
Порядок проведення моніторингу закупівлі передбачено статтею 7-1 Закону № 922-VIII. 
Частиною першою цієї статті визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Відповідно до частини шостої цієї статті за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини сьомої цієї статті у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За правилами частини 10 цієї статті у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Зі змісту оскаржуваного  висновку встановлено, що моніторингом виявлено два порушення: 
- станом на 20.08.2020 не надана довідка про те, що учасник погоджується з проектом договору, викладеним в Додатку 6;
- оголошення про проведення даних відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.
Щодо обґрунтованості першого з наведених порушень, суд зазначає наступне.
За приписами частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим  статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з  частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої  статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Враховуючи викладене, суд зазначає, що ненадання учасником торгів ТОВ “Торгова електрична компанія” станом на момент розкриття тендерних пропозицій довідки про погодження з проектом договору не є тією підставою, що може слугувати для розірвання уже укладеного договору.
Суд погоджує висновок суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок про необхідність розірвання договору у зв`язку із відсутністю заяви про  попередню згоду на його укладення (за обставин, коли договір укладений на первісних умовах) суперечить принципам розсудливості, пропорційності та обґрунтованості. 
Щодо посилання відповідача про відсутність інформації про мову тендерної документації у оголошенні про проведення торгів, суд зазначає наступне. 
Станом на 08.07.2020 документи у сфері публічних закупівель діяли у формах, що були затверджені наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель”, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 № 449/28579 (втратив чинність 17.07.2020 року). 
Наказом Мінекономрозвитку №490, зокрема, було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів. Ця форма оголошення не містила пункт з інформацією про мову, якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції учасників закупівлі.
В оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020- 07-08-000098-b відсутні вимоги про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції учасників закупівлі.
Разом з тим,  у тендерній документації на закупівлю товарів ЄЗС ДК 021:2015-09310000-5 “електрична енергія” в пункті 7 визначено, що підчас проведення процедури закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про формальність вказаного порушення.
Частинами першою та другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України від 17.07.97 № 475/97-ВР та вона набула чинності для України 11.09.97.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Аналізуючи оскаржуване рішення, суд зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Європейським Судом з прав людини у рішенні у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) № 37801/97 від 01.07.2003, яке, відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
У рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони грунтуються.
Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.
Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.
При цьому суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.
При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.
Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватись виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.
Щодо вжиття заходів для розірвання укладеного договору, як способу усунення порушень, що зазначені у оскаржуваному висновку, суд зазначає наступне.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Суд констатує, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08.05.2018 по справі № 826/3350/17.
Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги правильно встановлені обставини справи, судове рішення в цій частині є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування  рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                       ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року  у справі  № 200/10968/20-а – залишити без задоволення. 
Рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року  у справі  № 200/10968/20-а – залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 14 червня 2021 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.
Повний текст постанови складений 14 червня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                                   І.Д. Компанієць

Судді                                                                                                        А.В. Гайдар

                                                                                                       І.В. Геращенко