ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" травня 2021 р.                                                                 Справа №921/302/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді                                                  Галушко Н.А. 
суддів                                                                      Желіка М.Б.
                                                                                                    Орищин Г.В.

секретар судового засідання Олійник Н.

за участю представників сторін:
від позивача Горба В.В.-адвокат;
від відповідача 1 не з`явився
від відповідача 2 не з`явився
від третьої особи на сторона позивача: Горба В.В.-адвокат;
від третьої особи на стороні відповідача: не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства "Патіо" б/н від 15.03.2021 (Вх. № ЗАГС 01-05/1254/21 від 12.04.2021)
на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 25.02.2021 (повний текст складено 05.03.2021) про призначення експертизи
у справі №921/302/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю кафе "Нептун", м. Тернопіль
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватного агропромислового підприємства "Добрий самарянин" с. Бутин, Збаразький район, Тернопільська область
до відповідача-1: Тернопільської міської ради, м. Тернопіль
до відповідача-2: Приватного підприємства "Патіо", м. Тернопіль
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Головного управління Держгеокадастру в Тернопільській області, м. Тернопіль
про скасування рішень органу місцевого самоврядування щодо формування та передачі земельної ділянки в оренду, визнання недійсним договору оренди землі, скасування державної реєстрації земельної ділянки

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 25.02.2021 у справі №921/302/20 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю кафе "Нептун" №б/н від 24.06.2020 про призначення комплексної будівельно-технічної, земельно-технічної експертиз та експертизи з питань землеустрою у справі №921/302/20 задоволено. Призначено у справі комплексну будівельно-технічну, земельно-технічну експертизи та експертизу з питань землеустрою, проведення якої доручено Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" (вул. Золочівська, 8А, м. Харків, 61000).
На вирішення комплексної будівельно-технічної земельно-технічної експертиз та експертизи з питань землеустрою поставлено наступні питання:
- Чи відповідає розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0889 га, кадастровий номер 61100100000:02:021:0027, для обслуговування викупленого нежитлового приміщення за адресою: вул. Руська, 5б ПП «Патіо» та його затвердження вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?
- Визначити варіанти поділу в натурі земельної ділянки площею 1788,47 м.кв., призначеної для обслуговування комплексу нежитлових будівель та споруд в літ "а" та літ "б" по вул. Руська, 5 в місті Тернополі без шкоди для їх раціональному використанню, виходячи з необхідності забезпечення умов експлуатації розташованих на ній будівель та споруд з дотриманням встановлених будівельних, протипожежних і санітарних норм у відповідності з цільовим призначенням цих ділянок в існуючій забудові.
Ухвала суду мотивована тим, що для правильного, об"єктивного встановлення обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання з питань землеустрою, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та письмових поясненнях на апеляційну скаргу 

ПП "Патіо" подано апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 25.02.2021 у справі №921/302/20 про призначення судової експертизи в частині визначення питань скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким на вирішення комплексної будівельно-технічної, земельно-технічної експертиз та експертизи з питань землеустрою поставити наступні питання:
-Чи відповідає розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0889 га, кадастровий номер 61100100000:02:021:0027, для обслуговування викупленого нежитлового приміщення за адресою: вул. Руська, 5б ПП «Патіо» та його затвердження вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?
-Чи є можливість формування земельної ділянки відповідно до вимог земельного законодавства для обслуговування двоповерхової нежитлової будівлі під літ. «А» по вул. Руська, 5в м. Тернополі з врахуванням існуючої забудови?
-Встановити технічно-можливі варіанти формування земельної ділянки для обслуговування двоповерхової нежитлової будівлі під літ. «А» по вул. Руська, 5в м. Тернополі без скасування в Державному земельному кадастрі земельної ділянки площею 0,0889 га, кадастровий номер 61100100000:02:021:0027.
Зокрема, скаржник посилається на те, що ухвала суду прийнята з порушенням норм процесуального права. 
Скаржник вважає, що посилання суду у мотивувальній частині спірної ухвали на докази, які не досліджувались судом є неправомірним.
Також, на думку скаржника, друге питання: а саме: «Визначити варіанти поділу в натурі земельної ділянки площею 1788,47 м.кв., призначеної для обслуговування комплексу нежитлових будівель та споруд в літ "а" та літ "б" по вул. Руська, 5 в місті Тернополі без шкоди для їх раціональному використанню, виходячи з необхідності забезпечення умов експлуатації розташованих на ній будівель та споруд з дотриманням встановлених будівельних, протипожежних і санітарних норм у відповідності з цільовим призначенням цих ділянок в існуючій забудові», яке винесене на вирішення експертизи судом є некоректним та таким, що виходить за межі позовних вимог, сформульоване упереджено, враховуючи лише інтереси однієї сторони (позивача). У справі відсутні докази, які б підтверджували виникнення права власності (користування) на спірну земельну ділянку чи присвоєння їй кадастрового номера до прийняття Тернопільською міською радою рішень, які оскаржуються у справі. 
На думку скаржника, зі сформульованого господарським судом питання вбачається можливе майбутнє рішення суду-перерозподілити в натурі спірну земельну ділянку, що є не припустимим.

Учасниками судового процесу відзиву на апеляційну скаргу не надано.

Процесуальні дії суду у справі.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.04.2021, справу №921/302/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя – Галушко Н.А., судді Желік М.Б., Орищин Г.В.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 у даній справі відкрито провадження та призначено розгляд справи на 11.05.2021.
Представник позивача та третьої особи в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.
Представники відповідачів та третьої особи на стороні відповідача в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили. 
Відповідно до ч. ч. 12, 13 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.
Враховуючи те, що явка сторін судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість здійснити перевірку ухвали суду в апеляційному порядку за відсутності сторін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
ТОВ кафе "Нептун" звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Тернопільської міської ради та ПП "Патіо" про:
- визнання незаконним та скасування рішення Тернопільської міської ради від 15.11.2011 № 6/15/48 "Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,09 га для обслуговування викупленого нежитлового приміщення за адресою вул. Руська, 5б ПП "Патіо";
- визнання незаконним та скасування рішення Тернопільської міської ради від 16.02.2012 № 6/19/61 "Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0889 га для обслуговування викупленого нежитлового приміщення за адресою вул. Руська, 5б ПП "Патіо";
- визнання недійсним договору оренди землі від 06.04.2012, укладеного між Тернопільською міською радою та ПП "Патіо" щодо передачі в оренду земельної ділянки комунальної форми власності загальною площею 0,0889 га, кадастровий номер 6110100000:02:021:0027, зареєстрований Управлінням Держкомзему у м. Тернополі, про що в Державному реєстрі земель вчинено запис від 29.12.2012 за № 611010004001008;
- скасування державної реєстрації земельної ділянки комунальної форми власності загальною площею 0,0889 га, кадастровий номер 6110100000:02:021:0027 та припинення усіх зареєстрованих речових прав на дану земельну ділянку.
Мотивуючи позовні вимоги позивач посилається на незаконне розпорядження Тернопільською міською радою земельною ділянкою комунальної форми власності за відсутністю доказів відмови від неї попередніх землекористувачів, відсутністю підстав припинення в них права користування, фактичним обмеженням власників у використанні об`єктів нерухомого майна, розміщених на земельній ділянці, непропорційного розподілу землі під будівлями і землі, необхідної для їх обслуговування, що призвело до порушення відповідачами права власності ТОВ кафе "Нептуп" на викуплене нежитлове приміщення та його цивільного інтересу щодо належного оформлення права користування земельною ділянкою площею необхідною і достатньою для обслуговування викупленого приміщення.
Як вбачається із матеріалів справи, 31.03.1961, в результаті завершення нового будівництва, було введено в експлуатацію двоповерхову споруду магазину-столової по вул. Леніна, 30 (на даний час вул. Руська, 5) в м. Тернополі, загальна корисна площа якої становила 1356 м2. Згідно акта  приймання будинку (споруди) магазину столової по вул. Леніна, 30 (5) від 31.03.1961 на першому поверсі будівлі розміщувався магазин, а на другому столова на 140 посадочних місць. 
На виконання указу Президента України від 31.01.1992 “Про комерціалізацію державної торгівлі і громадського харчування”, Виконавчим комітетом Тернопільської міської Ради народних депутатів створено Державно-комунальне підприємство сфери послуг дієтична їдальня “Юність”, юридична адреса підприємства, згідно  п.1.6 статуту від 25.05.1992: м. Тернопіль, вул. Руська, 5. 
Актом від 13.07.1994 визначення та погодження меж землекористування ДКПСП дієтична їдальня “Юність”, підписаним уповноваженими представниками землекористувача та міськвиконкому, визначено та погоджено на місцевості (в натурі) межі землекористування, складено схему розташування земельної ділянки, здійснено опис її меж. Згідно акту про встановлення на місцевості зовнішньої межі земельної ділянки ДКПСП дієтична їдальня “Юність” від 19.07.1994 за підприємством було закріплено земельну ділянку площею 596,16 м2, що складало 1/3 від загальної площі земельної ділянки в розмірі 1788,43 м2, виділеної для обслуговування будівель та споруд за адресою вул. Руська, 5 в м. Тернополі. Вказані обставини засвідчуються Справою про встановлення зовнішніх меж землекористування для підготовки і видачі Державного акту на право постійного користування землею, Державно - комунальне підприємство сфери послуг дієт. їдальня “Юність”, м. Тернопіль, вул. Руська, 5.
01.05.1994 майно ДКПСП дієтична їдальня “Юність”, у тому числі нежитлове приміщення по вул. Руська, 5 в м. Тернополі, передано в оренду з правом викупу Організації орендарів державно-комунального підприємства сфери послуг дієтична їдальня “Юність”, що підтверджується договором оренди з викупом № 9 від 01.05.1994, актом приймання-передачі від 01.05.1994 та рішенням Господарського суду Тернопільської області від 07.06.2004.  
На підставі рішення Господарського суду Тернопільської області від 07.06.2004 у справі № 6/249-2246, в рамках реалізації державної програми малої приватизації, ТОВ кафе “Нептун”, яке є правонаступником Організації орендарів державно-комунального підприємства сфери послуг дієтична їдальня “Юність” викуплено згідно договору купівлі-продажу приміщення площею 746,1 м2, яке знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Руська, 5.  
У зв`язку з набуттям права власності на об`єкт нерухомого майна, з метою приведення правових відносин землекористування у відповідність до чинного на той час законодавства, рішенням Тернопільської міської ради за № 1285 від 13.12.2000 “Про вилучення та надання земельних ділянок в користування” вирішено надати ТОВ кафе “Нептун” земельну ділянку за адресою Руська, 5, площею 596,16 м2 в тимчасове спільне користування, терміном на три роки, для обслуговування нежитлового приміщення.  
На підставі вищевказаного рішення, 21.12.2000 між Тернопільською міською радою та ТОВ кафе “Нептун” укладено договір № 200 на право тимчасового спільного користування землею, згідно з умовами якого Тернопільська міська рада надала, а ТОВ кафе “Нептун” прийняло в тимчасове спільне оплатне користування, терміном на три роки земельну ділянку площею 596,16 м2 по вул. Руська, 5, для обслуговування нежитлового приміщення - кафе “Нептун”. Договір зареєстрований в книзі записів договорів на право тимчасового спільного користування землею 21.12.2000 за № 200.  
Згідно плану тимчасового спільного землекористування, як невід`ємної частини договору № 200 від 21.12.2000, 596,16 м2 є частиною загальної площі земельної ділянки в розмірі 1788,47м2, закріпленої для обслуговування двоповерхової будівлі магазину-їдальні по вул. Руська, 5 в м. Тернополі, без визначення меж на місцевості.
06.10.2003 іншу частину земельної ділянки площею 1190,16 м2 передано в оренду ТОВ “Родина Тарашевських” , без визначення меж земельної ділянки на місцевості, для обслуговування орендованого приміщення площею 844,90 м2, яке знаходиться на першому поверсі будівлі по вул. Руська, 5 в м. Тернополі. Згідно план-схеми меж земельної ділянки, 1190,16 м2 є частиною земельної ділянки площею 1788,47 м2 визначеної для обслуговування приміщення по вул. Руська, 5. 
Як зазначає суд першої інстанції, наведені обставини позивач підтверджує долученим до матеріалів справи  договором оренди земельної ділянки від 06.10.2003, зареєстрованим  у відділі земельних ресурсів, про що в Книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі вчинено запис від 05.11.2003 за № 965, Планом встановлення меж земельної ділянки орендаря ТОВ “Родина Тарашевських”.
Згідно довідки № 1502/072 від 15.11.2018 ТОВ “Міське бюро технічної інвентаризації” станом на 29.12.2012, згідно обліку технічної інвентаризації за ТОВ кафе “Нептун” зареєстровано право власності на приміщення площею 746,1 кв.м. по вул. Руська. 5 в м. Тернополі на підставі рішення Господарського суду Тернопільської області від 07.06.2004 у справі № 6/249-2246 та акту передачі комунального майна складеного 22.09.2004. 
Право власності на нежитлове приміщення площею 746,1 м2 (другий поверх) по вул. Руська, 5 в м. Тернополі зареєстровано за ТОВ кафе “Нептун” в Державному реєстрі прав, що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно під № 147432148 від 29.11.2018.
Як зазначив позивач, після закінчення строку дії договору на право тимчасового спільного користування землею № 200 від 21.12.2000, ТОВ кафе “Нептун”, як власник об`єкту нерухомого майна, спільно із користувачем першого поверху будівлі, продовжувало використовувати земельну ділянку закріплену за будівлями і спорудами за адресою: вул. Руська, 5 в м. Тернополі. Тернопільська міська рада через Відділ земельних ресурсів щомісячно здійснювала для ТОВ кафе “Нептун” розрахунок місячного розміру плати за земельну ділянку розміром 596,16 м2, визначену пропорційно до частки в площі будівлі по вул. Руська, 5. 
У 2011 року змінено площу закріпленої земельної ділянки для обслуговування будівель і споруд по вул. Руська, 5 в м. Тернополі, збільшивши її до 1951 м2, з яких частка землі ТОВ кафе “Нептун” складала 1019,43 м2. 
Позивач використовує земельну ділянку згідно її цільового призначення та умов використання, і в повному обсязі виконує свої зобов`язання щодо плати за землю нарахованої Тернопільською міською радою.  
Надалі, 02.06.2017 перший поверх будівлі з підвальним приміщенням по вул. Руська, 5 в м. Тернополі придбало у свою власність Приватне агропромислове підприємство “Добрий самарянин” згідно із договором купівлі - продажу нерухомого майна від 02.06.2017, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Котюк І.В. та зареєстровано в реєстрі за № 480.  Право власності на вказане нерухоме майно зареєстровано в Реєстрі речових прав, що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно індексний номер 147432148 від 29.11.2018. 
З огляду на  перебування окремих індивідуально визначених нежитлових приміщень (належних на праві власності  ТОВ кафе “Нептун” та ПАП “Добрий самарянин”) в одній будівлі по вул. Руська, 5 в м. Тернополі, і розташування цієї будівлі на земельній ділянці, яка була закріплена за будівлею з 1994 року і передавалася в спільне користування для її обслуговування, ТОВ кафе “Нептун” та ПАП “Добрий самарянин” 12.11.2018, через Центр надання адміністративних послуг Тернопільської міської ради, в порядку статей 116, 118, 123, 124 Земельного кодексу України, звернулися з клопотанням до Тернопільської міської ради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,1609 га за адресою вул. Руська, 5 в м. Тернополі в оренду для обслуговування викуплених приміщень.  
Розрахунок розміру земельної ділянки (прибудинкової території) згідно чинного будівельного законодавства та ДБН, для нежитлових приміщень кафе “Нептун” та магазину, що знаходяться в будівлі за адресою: м. Тернопіль, вул. Руська, 5 розроблено Тернопільською філією державного підприємства Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут “НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ” .
Листом № 2620/08 від 28.11.2018 виконавчий комітет Тернопільської міської ради повідомлено заявників про неможливість задовольнити їх клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо виділення земельної ділянки в оренду з тих підстав, що у поданих з клопотанням документах не враховано межі суміжного землекористувача - ПП “Патіо”.
Згідно Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку №НВ-6104232632017 від 18.12.2017 в Державному земельному кадастрі зареєстровано новосформовану земельну площею 0,0889 га, кадастровий номер 6110100000:02:021:0027, для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, комунальної форми власності. Дата державної реєстрації земельної ділянки 29.12.2012. Інформація про документацію із землеустрою, на підставі якої здійснена державна реєстрація земельної ділянки значиться як технічна документація із землеустрою щодо поділу та об`єднання земельних ділянок, 30.01.2012; власник - Тернопільська міська рада, орендар -  ПП “Патіо”.
Як вбачається із Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 85653058 від 24.04.2017 за ПП “Патіо” зареєстровано право власності на нежитлову будівлю під літ. “Б”, площею 165,5 кв.м. за адресою: м. Тернопіль, вул. Руська, буд. 5. Підставою виникнення права власності є договір купівлі-продажу від 15.09.2011, посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Іваненко О.C., за реєстровим № 4668.
Листом № 16/286-18 від 30.11.2018, відділ у м. Тернополі Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області надав відповідь на адвокатський запит про те, що земельну ділянку із кадастровим номером 610100000:02:021:0027, площею 0,0889 га, згідно даних Державного земельного кадастру сформовано як об`єкт цивільних прав у порядку визначеному статтями 116, 120, 123, 124, п. 2 ст. 134, ст. 186-1 Земельного кодексу України, ст. 50 Закону України “Про землеустрій” на підставі проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, затвердженого рішенням сесії Тернопільської міської ради від 16.02.2012 за № 6/19/61 та повідомлено, що зазначена земельна ділянка перебуває в оренді ПП “Патіо”, договір оренди зареєстровано  29.12.2012 за № 611010004001008, термін дії права оренди до 16.02.2022. 
В порядку доступу до публічної інформації, на запити громадянки Стецюк-Кравчун І.Б., Управлінням організаційно-виконавчої роботи Тернопільської міської ради надано копії рішень Тернопільської міської ради №6/15/48 від 15.11.2011 “Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,09 га для обслуговування викупленого нежитлового приміщення за адресою вул. Руська, 56 ПП “Патіо”, № 6/19/61 від 16.02.2012 “Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0889 га для обслуговування викупленого нежитлового приміщення за адресою вул. Руська, 56 ПП “Патіо”.  
Рішенням № 6/15/48 від 15.11.2011 Тернопільська міська рада надала дозвіл ПП “Патіо” на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,09 га для обслуговування викупленого нежитлового приміщення за адресою вул. Руська, 56, а рішенням № 6/19/61 від 16.02.2012 затвердила розроблений проект землеустрою та надала в оренду терміном на десять років ПП “Патіо” земельну ділянку площею 0,0889 га з визначеною метою.
На виконання рішення від 16.02.2012 № 6/19/61 між  Тернопільською міською радою та ПП "Патіо" укладено договір оренди землі від 06.04.2012, зареєстрований в Управлінні Держкомзему у м. Тернополі, про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 29.12.2012 за № 611010004001008.
Позивач вважає, що рішення Тернопільської міської ради, на підставі яких сформовано та передано в оренду ПП “Патіо” земельну ділянку площею 0,0899 га, кадастровий номер 6110100000:02:021:0027, що знаходиться на вул. Руська в м. Тернополі, а також укладений на їх підставі договір оренди землі від 06.04.2012, порушує право власності ТОВ кафе “Нептун” на нежитлове приміщення по вул. Руська, 5 в м. Тернополі та цивільний інтерес щодо отримання в користування земельної ділянки необхідної і достатньої для обслуговування власного нерухомого майна, а тому оскаржив їх до Господарського суду Тернопільської області шляхом звернення із відповідним позовом.
ТОВ кафе “Нептун” подано клопотання про призначення у справі №921/302/20 судової земельно-технічної, будівельно-технічної експертиз №б/н від 24.06.2020.
Необхідність призначення таких експертиз заявник обґрунтовує  необхідністю застосування спеціальних знань у сфері землеустрою в процесі перевірки відповідності законодавству документації із землеустрою, на підставі якої сформовано земельну ділянку кадастровий номер 6110100000:02:021:0027:
- встановлення площі та меж земельної ділянки необхідної для обслуговування двох-функціональної будівлі магазину-кафе по вул. Руська, 5 а м. Тернополі;
- обґрунтованості розрахунку потреби площі для обслуговування нежитлового приміщення по вул. Руська 5б в м. Тернополі;
- встановлення площі та меж земельної ділянки необхідної для обслуговування нежитлового приміщення по вул. Руська, 5Б в м. Тернополі, визначення варіанту розподілу земельної ділянки для обслуговування нежитлових приміщень ТОВ кафе “Нептун”, ПАП “Добрий Самарянин” та ПП “Патіо”. 
Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 25.02.2021 у справі №921/302/20 клопотання ТОВ кафе "Нептун" №б/н від 24.06.2020 про призначення комплексної будівельно-технічної, земельно-технічної експертиз та експертизи з питань землеустрою у справі №921/302/20 задоволено. Призначено у справі комплексну будівельно-технічну, земельно-технічну експертизи та експертизу з питань землеустрою, проведення якої доручено Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" (вул. Золочівська, 8А, м. Харків, 61000).
На вирішення комплексної будівельно-технічної земельно-технічної експертиз та експертизи з питань землеустрою поставлено наступні питання:
- Чи відповідає розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0889 га, кадастровий номер 61100100000:02:021:0027, для обслуговування викупленого нежитлового приміщення за адресою: вул. Руська, 5б ПП «Патіо» та його затвердження вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?
- Визначити варіанти поділу в натурі земельної ділянки площею 1788,47 м.кв., призначеної для обслуговування комплексу нежитлових будівель та споруд в літ "а" та літ "б" по вул. Руська, 5 в місті Тернополі без шкоди для їх раціональному використанню, виходячи з необхідності забезпечення умов експлуатації розташованих на ній будівель та споруд з дотриманням встановлених будівельних, протипожежних і санітарних норм у відповідності з цільовим призначенням цих ділянок в існуючій забудові.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Згідно з частиною 1 статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Отже, судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування (правова позиція висвітлена в пункті 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи".
Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві викликана тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних досліджень.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Дана правова позиція висловлена, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16 та від 24.01.2018 у справі №917/50/17.
Призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду, при цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.04.2021 у справі № 927/685/20).
Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи (ст..98 ГПК України).
Отже, підставою для призначення судової експертизи є необхідність з`ясування обставин, що мають значення для справи, для такого з`ясування необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затв. наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються також і комплексні експертизи. Комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.
Згідно з пунктом 1.6 зазначеної інструкції експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.
За клопотанням позивача проведення комплексної будівельно-технічної, земельно-технічної експертиз та експертизи з питань землеустрою доручено експертам Національного наукового центру “Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса”.
Аналіз положень статей 99, 104 ГПК України дозволяє зробити висновок про те, що судова експертиза є одним із видів доказів та може призначатися судом у випадку, коли суд вважає, що має дійсну потребу у спеціальних знаннях для встановлення певних фактичних даних, що входять до предмета доказування.
Як визначено ст..100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну (частини 4 та 5 ст.99 ГПК України).
Судова колегія враховуючи вищенаведене та проаналізувавши питання, запропоновані сторонами для роз`яснення експертом, відповідність останніх предмету та підставам заявленого позову, меті призначення експертизи, прийшла до висновку, що судом першої інстанції правомірно задоволено клопотання позивача та призначено у справі № 921/302/20 комплексну будівельно-технічну, земельно-технічну експертизи та експертизи з питань землеустрою, проведення яких доручити Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" (вул. Золочівська, 8А, м. Харків, 61000), на вирішення якої поставлено наступні питання:
-           Чи відповідає розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0889 га, кадастровий номер 61100100000:02:021:0027, для обслуговування викупленого нежитлового приміщення за адресою: вул. Руська, 5б ПП “Патіо” та його затвердження вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?
Твердження скаржника, викладені в апеляційній скарзі, що зі сформульованого господарським судом питання щодо визначення варіанти поділу в натурі земельної ділянки площею 1788,47 м.кв, призначеної для обслуговування комплексу нежитлових будівель та споруд в літ "а" та літ "б" по вул. Руська, 5 в місті Тернополі без шкоди для їх раціональному використанню, виходячи з необхідності забезпечення умов експлуатації розташованих на ній будівель та споруд з дотриманням встановлених будівельних, протипожежних і санітарних норм у відповідності з цільовим призначенням цих ділянок в існуючій забудові, вбачається можливе майбутнє рішення суду-перерозподілити в натурі спірну земельну ділянку, є помилковим, оскільки судова експертиза є одним із видів доказів у справі, і  призначається у разі необхідності з`ясування обставин, що мають значення для справи і без яких встановити відповідні обставини неможливо, питання про призначення судової експертизи вирішується після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" від 01.06.2006, яке відповідно до положень ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строки для їх отримання.
З огляду на викладене, призначення судом судової експертизи не суперечить чинному законодавству та сприятиме вирішенню питання, необхідного у даній справі для дослідження обставин, що входять до предмету доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань, а тому доводи апеляційної скарги щодо порушення порядку та підстав призначення судової експертизи відхиляються колегією суддів за необґрунтованістю та безпідставністю.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч.1 ст.77 ГПК України).
Відповідно до п. п. 11, 12 ч. 1 ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції може бути оскаржено в апеляційному порядку ухвалу суду першої інстанції про призначення експертизи та про зупинення провадження у справі.
Разом з цим згідно з п. 2 ч. 1 ст. 287 ГПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати касаційну скаргу на ухвали суду першої інстанції, зазначені в пунктах 3, 6, 7, 13, 14, 21, 25, 26, 28, 30 частини першої статті 255 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку.
Оскільки ухвала суду першої інстанції про призначення експертизи та зупинення провадження у справі до зазначеного переліку не відноситься, дана постанова не підлягає касаційному оскарженню.

Судові витрати, відповідно до ст. 129 ГПК України, покласти на скаржника

Керуючись ст.ст. 129, 269, 271, 275, 276 ГПК України, - 

Західний апеляційний господарський суд П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Патіо" б/н від 15.03.2021 (Вх. № ЗАГС 01-05/1254/21 від 12.04.2021) залишити без задоволення.
2.Ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 25.02.2021 у справі №921/302/20 залишити без змін
Витрати зі сплати судового збору залишити за скаржником.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною та касаційному скарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено та підписано  24.05.2021.

Головуючий суддя                                                   Галушко Н.А.

Суддя                                                                      Желік М.Б.

Суддя                                                                        Орищин Г.В.