П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/6244/20	
Головуючий в 1 інстанції: Лебедєва Г. В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 3 березня 2021 року (суддя Лебедєва Г.В., м. Миколаїв, повний текст рішення складений 03.03.2021) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до приватного виконавця Миколаївського виконавчого округу Баришнікова Артема Дмитровича, за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" та приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, про визнання протиправною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

30 грудня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до адміністративного суду з позовом до приватного виконавця Миколаївського виконавчого округу Баришнікова А.Д., в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову приватного виконавця від 31.08.2020 року про відкриття виконавчого провадження ВП №62918062.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 3 березня 2021 року у задоволенні цього адміністративного позову було відмовлено.

Не погоджуючись з цим судовим рішенням ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити її позов повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги позивачкою зазначено, що кредитна установа, в даному випадку ПАТ "ОТП Банк" не мала права відступати свої вимоги на користь іншої особи, що відбулось 10.12.2010 р. за договором відступлення права вимоги, за яким ТОВ "ОТП Факторинг Україна" прийняло право вимоги за кредитним договором, позичальником за яким виступала ОСОБА_1 . Окрім пропущення строків відкриття виконавчого провадження, відповідно до пункту 28 розділу VIII "Порядок звернення стягнення на майно боржника" Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 2 квітня 2012 року № 512/5, у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Якщо такий дозвіл не надано, виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а в разі відсутності такого майна повертає виконавчий документ стягувачу з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 37 Закону. Також апелянтка стверджує, що в квартирі, яка належить їй на праві власності на підставі рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 9 липня 2004 року №2-2173/2004, зареєстровані неповнолітній діти. При цьому Орган опіки та піклування не давав попередній дозвіл на реалізацію такого майна з торгів. Для підтвердження зазначеної інформації адвокатом апелянтки до ДНАП ММР був наданий адвокатський запит про реєстрацію у вказаних осіб, проте, Департамент не надав таку інформацію про таких осіб.

Відповідач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС Україна неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. У зв`язку з неявкою у судове засідання всіх учасників, які надали відповідні клопотання про розгляд справи без їх участі, справа розглянута апеляційним судом за їх відсутністю. Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 26 грудня 2007 року між ОСОБА_2 та закритим акціонерним товариством "ОТП Банк", правонаступником якого є публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" у відповідності до статті 1 нової редакції статуту АТ "ОТП Банк", зареєстрованої Національним банком України 18.06.2009 року, реєстраційний №273, був укладений Кредитний договір №CNL-400/229/2007, згідно з яким ОСОБА_2 отримала у Банку кредит у розмірі 34 336,60 доларів США на строк до 23 грудня 2014 року.
З метою забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором 26 грудня 2007 року між Банком та ОСОБА_1 був укладений Договір іпотеки №CNL- В00/220/2007, згідно з яким ОСОБА_1 передає в іпотеку Банку нерухоме майно, а саме: однокімнатну квартиру АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на праві власності.
Згідно з умовами договору купівлі-продажу кредитного портфелю №б/н від 10.12.2010 року та договором відступлення прав вимоги б/н від 10.12.2010 року ПАТ "ОТП Банк" у відповідності статей 512, 514, 1077-1079, 1082, 1084 ЦК України відступило, а ТОВ "ОТП Факторинг Україна" прийняло право вимоги за Кредитним договором №CNL-400/229/2007 від 26.12.2007 року та Договором іпотеки №CNL -В00/220/2007 від 26.12.2007 року.
16 травня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис за №1892, яким звернуто стягнення на однокімнатну квартиру АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на праві власності.
Виконавчий напис представником ТОВ "ОТП Факторинг Україна" було направлено на виконання 28.10.2014 року.
11 листопада 2014 року заступником начальника Ленінського відділу ДВС МУЮ Терещенко А.О. винесена постанова про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису №1892.
22 грудня 2014 року винесена постанова про повернення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 47 Закону України "Про виконавче провадження" у зв`язку з наявною забороною щодо звернення стягнення на майно боржника.
Вдруге виконавчий напис було направлено на виконання 21 грудня 2015 року.
10 лютого 2016 року за виконавчим написом №1892 державним виконавцем Інгульського відділу ДВС Собчук Ю.Р. було відкрито виконавче провадження №50108195.
21 червня 2017 року державним виконавцем Інгульського відділу ДВС закінчено виконавче провадження №50108195 на підставі пункту 9 частини першої статті 37 Закону України "Про виконавче провадження" - законом встановлено заборону на звернення стягнення на майно боржника. При цьому виконавець вказав, що виконавчий документ може бути повторно пред`явлений на виконання в строк протягом двох років з моменту припинення мораторію на предмет іпотеки.
В серпні 2020 року представником ТОВ "ОТП Факторинг Україна" при перевірці об`єктів нерухомого майна, що перебувають в іпотеці, встановлено, що боржник ОСОБА_1 не мешкає за адресою: АДРЕСА_2 .
У зв`язку з чим, вважаючи, що мораторій на це майно вже не діє, представник ТОВ "ОТП Факторинг Україна" звернувся до приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Баришнікова А.Д. з заявою про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського нотаріального міського округу Бондар І.М. №1892 від 16.05.2014 року для встановлення дійсності відсутності мораторію на зазначене майно.
31 серпня 2020 року приватний виконавець Баришніков А.Д. відкрив виконавче провадження №62918062 з виконання виконавчого напису №1892, виданого 16.05.2014 року.
28 жовтня 2020 року приватний виконавець Баришніков А.Д. виніс постанову про опис та арешт майна боржника, якою описав та наклав арешт на вищезгадану квартиру.
Не погодившись із постановою про відкриття виконавчого провадження ВП  №62918062, позивачка звернулася до суду з адміністративним позовом про визнання постанови протиправною та її скасування.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з його необґрунтованості та вважав, що ТОВ "ОТП Факторинг Україна" не пропущено строк пред`явлення виконавчого документа до виконання, оскільки до цього часу діяла встановлена законом заборона щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника.
Щодо тверджень позивачки про те, що приватний виконавець не мав права відкривати виконавче провадження та повинен був повернути виконавчий документ без виконання з огляду на встановлену законом заборону щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, суд зазначив, що вказаний Закон є правовою підставою, що не дає змоги органам і посадовим особам, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії, вживати заходи, спрямовані на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію положень цього Закону на період його чинності. Разом з тим, мораторій на стягнення майна не передбачає втрати кредитором права на пред`явлення виконавчого документу до примусового виконання.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.
В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України, пункту 1 частини другої статті 2 та частини першої статті 7 КАС України суд при вирішенні справи застосовує принципом законності, відповідно до якого має перевіряти, чи діяли органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи лише на підставі закону в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначені Законом України від 02.06.2016 року №1404-VІІІ "Про виконавче провадження" (далі – Закон №1404-VІІІ).
Статтею 1 Закону №1404-VIII визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 3 Закону №1404-VIII відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі виконавчих документів, зокрема, виконавчих написів нотаріусів в тому числі (підпункт 6).
Згідно частини першої статті 5 Закону №1404-VIII примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".
Відповідно до частин першої та другої статті 11 Закону №1404-VIII строки у виконавчому провадженні - це періоди часу, в межах яких учасники виконавчого провадження зобов`язані або мають право прийняти рішення або вчинити дію. Будь-яка дія або сукупність дій під час виконавчого провадження повинна бути виконана не пізніше граничного строку, визначеного цим Законом.
Відповідно до частини першої статті 12 Закону №1404-VIII виконавчі документи можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох місяців.
Частиною четвертою наведеної статті Закону №1404-VIII визначено випадки, за яких строки пред`явлення виконавчого документа до виконання перериваються, зокрема строки пред`явлення виконавчого документа до виконання перериваються у разі пред`явлення виконавчого документа до виконання (пункт 1).
Колегія суддів зауважує, що і нормами Закону України від 21.04.1999 року №606-XIV "Про виконавче провадження", якій був чинний на момент вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису №1892 та втратив чинність 5 січня 2017 року на підставі Закону №1404-VIII, також передбачав переривання строку давності пред`явлення виконавчого документа до виконання у разі пред`явлення виконавчого документа до виконання (п.1 ч.1 ст.23 Закону №606-XIV).
Окрім того, частинами другої та третьої статті 23 Закону №606-XIV було передбачено, що після переривання строку пред`явлення виконавчого документа до виконання перебіг строку поновлюється. Час, що минув до переривання строку, до нового строку не зараховується. 
Водночас слід додати, у Розділі XIII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №1404-VIII закріплено, що виконавчі документи, видані до набрання чинності цим Законом, пред`являються до виконання у строки, встановлені цим Законом.
Частина п`ята статті 12 Закону №1404-VIII встановлює, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу у зв`язку з неможливістю в повному обсязі або частково виконати рішення строк пред`явлення такого документа до виконання після переривання встановлюється з дня його повернення, а в разі повернення виконавчого документа у зв`язку із встановленою законом забороною щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, а також проведення інших виконавчих дій стосовно боржника - з дня закінчення строку дії відповідної заборони.
7 червня 2014 року набрав чинності Закон України від 03.06.2014 №1304-VІІ "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті", підпунктом 1 пункту 1 якого встановлено, що не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно зі статтею 4 Закону України "Про заставу" та/або предметом іпотеки згідно зі статтею 5 Закону України "Про іпотеку", якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що:
- таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно;
- загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. м для квартири та 250 кв. м для житлового будинку.
Пунктом 4 Закону №1304-VІІ передбачено, що протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.
Суд першої інстанції вірно врахував, що виконавчий напис приватного нотаріуса за №1892 від 16.05.2014 року пред`явлено до виконання 28 жовтня 2014 року, та 22 грудня 2014 року винесена постанова про повернення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 47 Закону №606-XIV (а.с. 74-78).
Ураховуючи приписи статті 23 Закону №606-XIV, зазначений період до строку давності пред`явлення виконавчого документа до виконання не зараховується. Окрім того, час, що минув до переривання строку, до нового строку не зараховується.
В друге зазначений виконавчий напис було пред`явлено до виконання 21 грудня 2015 року та постановою держвиконавця від 21.06.2017 року повернуто стягувачу через встановлену законом заборону на звернення стягнення на майно боржника. При цьому виконавець вказав, що виконавчий документ може бути повторно пред`явлений на виконання в строк протягом двох років з моменту припинення мораторію на предмет іпотеки (а.с. 79-81).
Отже, враховуючи приписи статті 23 Закону №606-XIV та статті 12 Закону №1404-VIII, зазначений період до строку давності пред`явлення виконавчого документа до виконання не зараховується, та строк пред`явлення такого документа до виконання після переривання встановлюється з дня закінчення строку дії відповідної заборони.
Колегія суддів зауважує, що Закон №1304-VІІ, якій встановлював мораторій, втратив чинності лише 21 квітня 2021 року на підставі Закону №2597-VIII.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у приватного виконавця не було підстав для повернення виконавчого документу, оскільки через переривання строку давності пред`явлення виконавчого документу та встановлення на час спірних правовідносин Законом №1304-VІІ заборони щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, стягувачем не було пропущено строк пред`явлення виконавчого документа до виконання.
При цьому, колегія суддів не надає правового значення доводам апелянта про те, що ПАТ "ОТП Банк" не мав права у грудні 2010 року відступати свої вимоги на користь іншої особи за договором відступлення права вимоги, за яким ТОВ "ОТП Факторинг Україна" прийняло право вимоги за кредитним договором, позивальником за яким виступала ОСОБА_1 , оскільки такі судження апелянта не стосуються предмета спору у цій справі.
Також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що в квартирі, на яку відповідачем звернуто стягнення, зареєстровані неповнолітні діти, оскільки зазначене спростовується листом Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради від 14.09.2020 року №19.03.03-11/4818/20, копія якої міститься в матеріалах справи, згідно до якого, станом на 11 вересня 2020 року за відомостями Реєстру територіальної громади міста Миколаєва за адресою: АДРЕСА_3 відсутні відомості про реєстрацію місця проживання неповнолітніх осіб за вказаною адресою (а.с. 115).
Таким чином колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що оскаржувана постанова приватного виконавця від 31.08.2020 року про відкриття виконавчого провадження ВП №62918062 щодо ОСОБА_1 ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права та прийнята з урахуванням усіх фактичних обставин, без порушень прав позивачки, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для її скасування.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .
Підсумовуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, оскаржуване рішення прийняте відповідно до норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 3 березня 2021 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                І.П.Косцова

Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов

Повне судове рішення складено 24 червня 2021 року.