Постанова
Іменем України
 
21 квітня 2021 року
м. Київ 
 
справа № 235/1195/20
провадження № 61-1214св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого – Крата В. І. (суддя-доповідач),
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач –  ОСОБА_1 ,
відповідач – комунальне підприємство «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Донецького апеляційного суду від 29 грудня 2020 року у складі колегії суддів: Хейло Я. В., Мірути О. А., Тимченко О. О.,
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
 
У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся із позовом до комунального підприємства «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області(далі – КП «Муніципальна служба правопорядку») про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
 
Позовні вимоги мотивовані тим, що  ОСОБА_1 03 липня 2019 року був прийнятий на роботу до КП «Муніципальна служба правопорядку» на посаду провідного інспектора згідно наказу № 4к від 02 липня 2019 року. 31 січня 2020 року позивач дізнався, що його звільнено з роботи 31 січня 2020 року на підставі наказу № 1к від 31 січня 2020 року, згідно пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП, за прогули 11 грудня 2019 року та 31 січня 2020 року. 03 лютого 2020 року ОСОБА_1 отримав копію наказу про звільнення та подав відповідачу заяву про його скасування. 
 
Позивач стверджував, що 29 січня 2020 року між позивачем та Міністерством оборони України укладено контракт. 11 грудня 2019 року та 31 січня 2020 року, він не здійснював прогули, оскільки 11 грудня 2019 року виконував трудові обов`язки, а з 12 грудня 2019 року по 31 січня 2020 року знаходився на лікарняному, що підтверджується листом непрацездатності серія АДК № 992687. Підстави для звільнення, які наведені в наказі відповідача, незаконні та надумані. Фактичною підставою для звільнення, на його думку, є те, що в період з 11 листопада 2019 року по 10 грудня 2019 року (включно) він знаходився на навчальних зборах, відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Вже під час проходження зборів керівник КП «Муніципальна служба правопорядку» в ультимативній формі вимагав від позивача написати заяву про звільнення з роботи за власним бажанням. Підтвердженням того, що позивач 11 грудня 2019 року не здійснював прогул, є також те, що в грудні 2019 року він отримав від керівництва повідомлення про вивільнення в зв`язку з скороченням. Унаслідок незаконного звільнення з роботи він тимчасово був позбавлений частини свого доходу, крім того сам факт порушення його прав спричиняє дискомфорт, занепокоєння та обурення.
 
ОСОБА_1 просив:
визнати незаконним та скасувати наказ № 1к від 31 січня 2020 року про його звільнення з 31 січня 2020 року за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП;
поновити його на посаді провідного інспектора або на рівнозначній посаді КП «Муніципальна служба правопорядку»;
стягнути з КП «Муніципальна служба правопорядку» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення з 31 січня 2020 року по день ухвалення рішення суду;
стягнути 3 000 грн на відшкодування моральної шкоди;
відшкодувати понесені судові витрати та витрати на правову допомогу в розмірі 3 000 грн;
допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць та поновлення на роботі.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20 серпня 2020 року в складі судді: Хмельової С. М. позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
 
Визнано незаконним та скасовано наказ начальника КП «Муніципальна служба правопорядку» № 1к від 31 січня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 провідного інспектора, за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП, до якого внесено зміни наказом № 7к від 13 березня 2020 року.
 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного інспектора КП «Муніципальна служба правопорядку» з 11 грудня 2019 року.
 
Стягнуто з КП «Муніципальна служба правопорядку» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення 11 грудня 2019 року по день ухвалення рішення суду (20 серпня 2020 року) у розмірі 120 480,66 грн.
 
Стягнуто з КП «Муніципальна служба правопорядку» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 500 грн.
 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Рішення в частині стягнення заробітної плати у межах виплати за один місяць та поновлення на роботі допущено до негайного виконання.
 
В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що фактично для звільнення позивача за пунктом 4 статті 40 КЗпП, відповідач вказує два порушення, це прогули 11 грудня 2019 року та 31 січня 2020 року. Про ці дати велась розмова на загальних зборах трудового колективу 31 січня 2020 року, де і було рекомендовано керівнику звільнити ОСОБА_1 за прогули без поважних причин. Разом з тим, не приймаючи до оплати листки непрацездатності, відповідач в подальшому враховує, що ОСОБА_1 не стає до роботи 31 січня 2020 року, а продовжує хворіти, тому вносить зміни до первісного наказу та визначає дату звільнення 11 грудня 2019 року. Акт про відсутність на робочому місці складено 24 грудня 2019 року. В цьому акті не вказано про те, де саме був відсутній ОСОБА_1 - на рейді у парку чи в робочому кабінеті, не вказано про отримання будь-яких нарядів чи завдань від керівництва, які не виконав позивач. Таким чином, при винесенні наказу про звільнення позивача відповідачем було допущено неточності, наказ прийнято передчасно, не перевірені належним чином обставини та не встановлено в повному обсязі події, які мали місце 11 грудня 2019 року.
Оскільки, після звернення позивача до суду з позовом про визнання наказу № 1к від 31 січня 2020 року незаконним та його скасування, відкриття судом провадження у справі, відповідачем було видано наказ № 7к від 13 березня 2020 року про внесення змін до оскаржуваного наказу, суд вважав за необхідне у резолютивній частині рішення суду вказати, що наказ № 1к від 31 січня 2020 року підлягає визнанню незаконним та скасуванню з урахуванням змін внесених наказом № 7к від 13 березня 2020 року. 
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 
 
Постановою Донецького апеляційного суду від 29 грудня 2020 року апеляційну скаргу КК «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області задоволено частково.
 
Рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20 серпня 2020 року скасовано.
 
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
 
Змінено дату звільнення ОСОБА_1 з посади провідного інспектора КП «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України з 31 січня 2020 року на 11 лютого 2020 року
 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що звільнення позивача відбулося із дотриманням встановленого законом порядку та суд першої інстанції необґрунтовано прийшов до висновку про поновлення позивача на роботі. ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці 11 грудня 2019 року протягом робочого дня більше 3 годин без поважних причин, чим допустив прогул, звільнення відбулося з дотриманням норм трудового законодавства, тому підстави для поновлення його на роботі відсутні. Згідно копії листка непрацездатності АДЛ № 041185 ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 31 січня 2020 року, стати до роботи 11 лютого 2020 року. Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Наказ про звільнення позивача було видано 31 січня 2020 року, тобто у період, коли позивач був непрацездатний, що є порушенням частини третьої статті 40 КЗпП. Проте наслідком звільнення працівника у період його непрацездатності є зміна дати звільнення, а не поновлення на роботі. У разі порушення цієї гарантії негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки). Тому рішення суду першої інстанції слід скасувати, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову шляхом зміни дати звільнення позивача з 31 січня 2020 року на 11 лютого 2020 року.
 
Аргументи учасників справи
 
У січні 2020 року ОСОБА_1  подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржену постанову та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що постанова апеляційного суду суперечить висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 18 січня 2018 року у справі № 686/20215/15-ц, від 07 лютого 2018 року у справі № 279/2860/16-ц, від 14 лютого 2018 року у справі № 131/1449/16-ц, від 20 червня 2018 року у справі № 592/2567/17. Якщо працівник отримав повідомлення про призов, то з моменту вручення такої посвідки на нього поширюються гарантії, визначені частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП. Апеляційний суд не врахував, що 29 січня 2020 року між позивачем та Міністерством оборони України укладено контракт і з 29 січня 2020 року на позивача поширюються гарантії, встановлені статтею 119 КЗпП. Гарантії, встановлені частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП, зберігаються за працівником протягом року. Відповідач усупереч статті 149 КЗпП не отримав від працівника письмових пояснень. Апеляційний суд не вказав який саме час позивач був відсутнім на робочому місці, не дослідив відсутність у позивача робочого одягу з відповідними знаками та взуття, що робило неможливим виконання наряду.
 
У березні 2021 року КП «Муніципальна служба правопорядку» надало відзив на касаційну скаргу, в якому просить закрити касаційне провадження на підставі пункту 5 частини першої статті 396 ЦПК України або касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржену постанову в силі.
 
Відзив мотивований тим, що ОСОБА_1 було звільнено до того, як він уклав контракт на проходження воєнної служби. Висновки, на які посилається позивач у касаційній скарзі, стосуються правовідносин, які не є подібними. Трудові відносини з позивачем припинені 11 грудня 2019 року з останнього дня виходу його на роботу до того як він був призваний за контрактом на військову службу 29 січня 2020 року.
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 16 березня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі; у задоволенні заяви ОСОБА_1 про зупинення виконання постанови Донецького апеляційного суду від 29 грудня 2020 року відмовлено.
 
Ухвалою Верховного Суду від 05 квітня 2021 року справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої статті 389 ЦПК України, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 16 березня 2021 року зазначено наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження:
суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 18 січня 2018 року у справі № 686/20215/15-ц, від 07 лютого 2018 року у справі № 279/2860/16-ц, від 14 лютого 2018 року у справі № 131/1449/16-ц, від 20 червня 2018 року у справі № 592/2567/17, від 25 квітня 2018 року у справі № 163/1714/16-ц, від 28 березня 2018 року у справі № 761/8873/16-ц, від 22 липня 2020 року у справі № 554/9493/17, від 08 травня 2019 року у справі № 489/1609/17.
 
Фактичні обставини
 
Суди встановили, що ОСОБА_1 03 липня 2019 року прийнято на посаду провідного інспектора КП «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради.
 
Відповідно до повідомлення військового комісару Покровсько-Ясинуватського ОМВК від 11 листопада 2019 року, молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_1 призвано на навчальні збори та направлено для проходження зборів до Покровсько-Ясинуватського ОМВК з 11 листопада по 11 грудня 2019 року.
 
Згідно витягу із наказу військового комісара від 10 грудня 2019 року за № 286 ОСОБА_1 з 10 грудня 2019 року виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
 
11 грудня 2019 року позивач повернувся на робоче місце до виконання своїх трудових обов`язків.
 
Відповідно до наказу № 1к від 31 січня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » , виданого начальником КП «Муніципальна служба правопорядку», провідний інспектор КП «Муніципальна служба правопорядку» ОСОБА_1 був відсутній на роботі 11 грудня 2019 протягом робочого дня 7 годин та 30 січня 2020 року протягом робочого дня 3 години. Підстави: доповідна записка інспектора ОСОБА_2 , доповідна записка заступника начальника ОСОБА_3 , акт про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці, протокол загальних зборів трудового колективу. З наказом ознайомлений 03 лютого 2020 року ОСОБА_1 (підпис).
 
Згідно листів непрацездатності ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 12 грудня 2019 року по 30 січня 2020 року.
 
З врахуванням цих обставин, наказом № 7к від 13 березня 2020 року «Про внесення змін до наказу № 1 від 31 січня 2020 року » внесено зміни до наказу від 31 січня 2020 року № 1 к «Про звільнення ОСОБА_1 »: 1.1. у вступній частині виключено речення «та 31 січня 2020 року протягом робочого дня 3 години» та пункт 1 викладено у наступній редакції: ОСОБА_1 , провідного інспектора звільнити з роботи 11 грудня 2019 року через відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, пункт 4 статті 40 КЗпП.
 
Позиція Верховного Суду
 
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені в касаційній скарзі, з таких мотивів.
 
Згідно частин третьої, четвертої статті 119 КЗпП (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) військових комісаріатах після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.
 
У постанові Верховного Суду від 18 січня 2018 року у справі № 686/20215/15-ц зазначено, що:
«Указом Президента від 14 січня 2015 року оголошено провести протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом. Одночасно оголошено про проведення у період із 18 березня до 01 травня 2015 року звільнення в запас (демобілізацію) військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію».
З матеріалів справи вбачається, ОСОБА_3 уклав контракт з Міністерством оборони України про проходження військової служби у Збройних Силах України з 04 березня 2015 року (за два тижні до мобілізації).
Особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року, відповідне рішення уповноваженою собою про його скасування, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймалося.
Враховуючи фактичні обставини, зокрема, звільнення позивача 17 березня 2014 року на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації, за наявності встановлених законом гарантій, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, зробив правильний висновок, що позивача було звільнено без законних підстав, з порушенням трудового законодавства, а тому останній підлягає поновленню на попередній роботі.
Доводи скарги про те, що відповідно до Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації» не передбачено застосування його вимог до працівників, звільнених із дня оголошення мобілізації, є безпідставними і суперечать змісту Закону України № 1275-VII».
 
У постанові Верховного Суду від 07 лютого 2018 року у справі № 279/2860/16-ц вказано:
«частинами першою та другою статті 119 КЗпП України, у редакції Закону № 259-VIII від 18 березня 2015 року, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у редакції від 15 січня 2015 року, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.
Оскільки призов позивача на строкову військову службу проводився 23 квітня 2015 року, то на нього, у відповідності до частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», поширювались гарантії та пільги, у тому числі щодо збереження місця роботи (посада), середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності. А тому звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України відбулося з порушенням вимог трудового законодавства».
 
У постанові Верховного Суду від 14 лютого 2018 року у справі № 131/1449/16-ц зазначено:
«Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 113-VIII «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року № 113-VIII, який набрав чинності 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, в тому числі й на території Вінницької області.
Доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію»).
Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено, що мобілізація - це комплекс заходів, які здійснюються в мирний час з метою підготовки національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, підприємств, організацій, установ на функціонування в умовах особливого періоду.
Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»(в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.
Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 1 березня 2014 року, яке введено в дію Указом Президента України № 189/2014 від 2 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
3 11 червня 2015 року частина третя статті 119 КЗпП України діє у новій редакції, а саме слова «призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період» замінено словами «призваними на строкову військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період». При цьому, слова «військова служба» охоплюють слова «строкова військова служба».
Статтею 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), норми якого кореспондуються з «Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008), види військової служби визначено як: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
За загальними вимогами вказаних вище норм права гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»(в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), поширюються на громадян України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану».
 
У постанові Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 592/2567/17 вказано:
«за змістом частини 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, яка діяла на час призову та звільнення позивача з роботи), за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.
Наведені зміни до статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» внесено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 15 січня 2015 року № 116-19, що набрав чинності 8 лютого 2015 року.
Пунктом 10 Прикінцевих положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу`передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.
Положення пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України та частини третьої статті 119 КЗпП України приведено у відповідність із частиною 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Законом України № 433-19 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову, що набрав чинності 11 червня 2015 року.
Вказаним законом пункт 3 частини першої статті 36 КЗпП України викладено у новій редакції, за якою підставою припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника-фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу; у частині третій статті 119 КЗпП України слова «призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період» замінено словами «призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період», а слова «до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року» - словами «до дня фактичної демобілізації».
Таким чином, за працівником, призваним на строкову військову службу після 08 лютого 2015 року (дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 15 січня 2015 року № 116-19), зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві (установі, організації), в якому він працював на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності».
 
У постанові Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 163/1714/16-ц вказано, що:
«відповідно до пункту 3 статті 119 КЗпП за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності у фізичних осіб-підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України».
 
У постанові Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 761/8873/16-ц зазначається:
«Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року № 113-VІІ, який набрав законної сили 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, у тому числі й на території м. Києва, доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію»).
Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено, що мобілізація - це комплекс заходів, які здійснюються в мирний час з метою підготовки національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, підприємств, організацій, установ на функціонування в умовах особливого періоду. Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України (в редакції Закону України від 14 травня 2015 року № 433-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду») за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.
Відповідно до частини 1 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, яка діяла на час звільнення позивача) призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Згідно з частиною 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.
Пунктом 10 Прикінцевих положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.
Аналіз зазначених норм матеріального права дає підстави для висновку про те, що роботодавець має право звільнити працівника у зв`язку з його призовом на військову службу, крім випадку призову під час мобілізації, на особливий період, - у такому випадку за працівником зберігається місце роботи, посада, компенсується середній заробіток на підприємстві, в якому він працював на час призову. Застереження, закріплене у пункті 3 частини першої статті 36 КЗпП та у частині третій статті 119 цього Кодексу (в редакції, чинній на час звільнення позивача) щодо неможливості звільнення працівника, призваного під час мобілізації, на особливий період, не залежить від того, на строкову чи на інший вид військової служби призваний працівник».
 
Аналіз матеріалів справи свідчить, що згідно витягу із наказу від 29 січня 2020 року № 25 із молодшим лейтенантом запасу ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 5 років, прийнято їх на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, зараховано до списків особового складу Збройних Сил України та призначено офіцером відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Покросько-Ясинуватського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області, ВОС – 2904003 (Т. 1, а. с. 18). Про зазначену обставину позивач вказував у позові (Т. 1, а. с. 3-8). 
 
Суд апеляційної інстанції: не звернув уваги на те, що 29 січня 2020 року ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України; на врахував, що за працівниками, прийнятими на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду або дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності у фізичних осіб-підприємців, в яких вони працювали на час призову. За таких обставин апеляційний суд зробив передчасний висновок про відмову у задоволенні позовних вимог.
 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
 
Оскільки встановлено підстави для скасування оскаржених судових рішень, то суд касаційної інстанції інші підстави відкриття касаційного провадження не аналізує.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржена постанова апеляційного суду не відповідають висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду України: від 18 січня 2018 року у справі № 686/20215/15-ц, від 07 лютого 2018 року у справі № 279/2860/16-ц, від 14 лютого 2018 року у справі № 131/1449/16-ц, від 20 червня 2018 року у справі № 592/2567/17, від 25 квітня 2018 року у справі № 163/1714/16-ц, від 28 березня 2018 року у справі № 761/8873/16-ц. Колегія суддів вважає, що оскаржена постанова апеляційного суду ухвалена без додержання норм матеріального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу необхідно задовольнити частково; оскаржену постанову апеляційного суду рішення скасувати та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції; у зв`язку з цим відмовити в задоволенні клопотання КП «Муніципальна служба правопорядку» про закриття касаційного провадження.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
У задоволенні клопотання комунального підприємства «Муніципальна служба правопорядку» Покровської міської ради Донецької області про закриття касаційного провадження відмовити.
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Постанову Донецького апеляційного суду від 29 грудня 2020 року скасувати.
 
Передати справу № 235/1195/20 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Донецького апеляційного суду від 29 грудня 2020 року втрачає законну силу.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                     В. І. Крат
 
Судді:                                                                                              Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук