ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

17 травня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/1143/20	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
            головуючого судді Савицького Я.Ф.,
                                  суддів Головея В.М.,
                                             Разюк Г.П.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Торговий Дім “Україна”
на рішення Господарського суду Херсонської області  
від 19 січня 2021 року (повний текст складений 01.02.2021р.)
по справі № 923/1143/20
за позовом Акціонерного товариства “Херсонобленерго”
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “Торговий Дім “Україна”
про стягнення 35 116,47 грн.,-

суддя суду першої інстанції: Немченко Л.М.,
час та місце винесення рішення: 19.01.2021р., м. Херсон, вул. Театральна, 18, Господарський суд Херсонської області

В С Т А Н О В И В:

В листопаді 2020 року Акціонерне товариство "Херсонобленерго" (позивач, АТ «Херсонобленерго») звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Торговий Дім “Україна” (відповідач, ТОВ “Торговий Дім “Україна”) про стягнення з останнього 35  116,47 грн. вартості не облікованої електричної енергії, нарахованої згідно з рішенням засідання комісії від 28.07.2020р. з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 10.06.2020р., в ході перевірки працівниками АТ “Херсонобленерго” об`єкту "АВМ КТП 223", що належить ТОВ «Торговий Дім «Україна», було виявлено порушення пп.8 п.5.5.5 ПРРЕЕ, яке полягало у відсутності пломби №С54543426 з відбитками тавр оператора системи розподілу АТ "Херсонобленерго" на дверях, закриваючих доступ до первинних дооблікових кіл та трансформаторів струму, про що було складено акт №134364 про порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії. На підставі зазначеного акту 28.07.2020р. комісією по розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії підприємствами та організаціями було прийнято рішення, що оформлено у вигляді протоколу засідання цієї комісії, за наслідками якого АТ "Херсонобленерго" нараховано відповідачу вартість електроенергії у розмірі 35  116,47 грн.
Рішенням Господарського суду Херсонської області від 19.01.2021р. по справі №923/1143/20 (суддя Немченко Л.М.) позовні вимоги Акціонерного товариства “Херсонобленерго”  задоволено у повному обсязі.
Судове рішення мотивоване тим, що пломба №С54543426 була передана відповідачу під відповідальність. Посилаючись на п.п. 2.3.4., 8.2.4. ПРРЕЕ, суд першої інстанції зазначив, що для донарахування недооблікованої електроенергії за відсутність пломб достатнім є факт відсутності пломби переданої на зберігання споживачу згідно акта про опломбування. Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що відповідачем не доведено факту зняття пломб з вхідних дверей трансформаторної підстанції саме працівниками позивача.
Зазначаючи, що силовий трансформатор є складовою вузлу обліку електроенергії, який повинен бути опломбований, та звертаючись до приписів Кодексу комерційного обліку електричної енергії (у відповідній редакції), суд дійшов висновку про правомірність дій АТ "Херсонобленерго" щодо складання Акта про порушення №134364 від 10.06.2020р. та як наслідок - нарахування ТОВ «Торговий Дім «Україна» вартості не облікованої електричної енергії.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Україна» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій відповідач просить повністю скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 19.01.2021р. по справі №923/1143/20 та прийняти нове рішення, яким відмовити Акціонерному товариству «Херсонобленерго» в задоволені позовних вимог у повному обсязі.
Апелянт зазначає, що він не погоджується із законністю та обґрунтованістю оскаржуваного та вважає, що останнє що прийняте без повного та всебічного з`ясування всіх обставин справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права, без належного надання оцінки всім аргументам учасників справи.
Зокрема, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ТОВ «Торговий Дім «Україна» зазначає про неправомірність Акту від 10.06.2020р. №134364, оскільки всі засоби вимірювальної техніки на момент перевірки були опломбовані; будь-які сліди взлому  були відсутні; перевіркою не було встановлено втручання у роботу облікового механізму лічильника електричної енергії та/або пошкодження встановлених на даному лічильнику пломб постачальника електричної енергії, а також, не встановлено будь-яких інших дій позивача, які б могли вказувати на викрадення позивачем електричної енергії.
Скаржник вказує, що у зв`язку із наведеним, він відмовився від підписання вищенаведеного Акту, який підписаний тільки представниками Каховських РЕМ АТ “Херсонобленерго”, а тому, у відповідності до п. 8.2.5. ПРРЕЕ Акт від 10.06.2020р. №134364 не може вважатись дійсним, оскільки зазначеним пунктом ПРРЕЕ передбачено, що у разі відмови споживача підписати акт про порушення, останній вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа, а відмова споживача підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
При цьому, відповідач наполягає на неналежності в якості доказу наявного у матеріалах справи відеофайлу (що є додатком №14 до позовної заяви) з огляду на те, що відповідні відеоматеріали жодним чином не фіксують відмову споживача від підпису Акта про порушення, оскільки зі вказаного відеозапису неможливо достовірно встановити осіб, які приймають участь в освітлених подіях, (тобто, хто є оператором, споживачем? Хто саме виступає від імені споживача та оператора; чим підтверджені їх повноваження?); неможливо достовірно встановити дату і час, коли відбувалися освітлені події; неможливо достовірно встановити місце, в якому відбувалися освітлені події (тобто, який це об`єкт, де він знаходиться, на території якого підприємства?); неможливо достовірно встановити обставини, за яких відбулися освітлені події (тобто, яке виявлено порушення, чим воно підтверджується? Який саме документ пропонується до підпису особі, яку знімають?).
Зазначаючи, що даний відеофайл, який як доказ має пряме та вирішальне значення, місцевим господарським судом не досліджувався (сторінка 12 оскаржуваного рішення), Акт про порушення №134364 підписаний лише представниками оператора і жодна третя незаінтересована особа не підписувала цей акт і не запрошувалася для його підписання, апелянт зауважує, що суд першої інстанції дійшов до неправильного висновку щодо правомірності Акта про порушення №134364.
Крім того, скаржник звернув увагу, що зазначивши у своєму рішенні про те, що факт пошкодження чи відсутності (зриву) пломби є достатньою правовою підставою для застосування оперативно-господарської санкції у виді донарахування вартості необлікованої електричної енергії, місцевий господарський суд дійшов висновку, що суперечить висновку Великої палати Верховного СУДУ, викладеному у рішенні від 14.01.2020р. по справі №910/17955/17, оскільки у вказаній постанові Великою Палатою Верховного Суду було визначено (пункт 67), що ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно - господарською санкцією, оскільки фактично такий захід є одностороннім визначенням однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони, що не відповідає суті статей 235 - 237 Господарського кодексу України.
Також, відповідач не погоджується і з висновком суду першої інстанції про належність силового трансформатора до вузлу обліку електричної енергії та вказує, що силовий трансформатор призначений не для вимірювання чи обліку електричної енергії, а для перетворювання змінної напруги, а тому його жодним чином не можна віднести до ВОЕ. При цьому, скаржник наголошує, що «силовий трансформатор» не є тотожним ані до «трансформатору струму», ані до «трансформатору напруги» та наводить, що визначення силового трансформатора зазначено в ДСТУ ІЕС 60044-2:2008, а визначення трансформатора напруги визначено в ДСТУ 3270-95.
Водночас, заявник апеляційної скарги вказує, що чинним законодавством передбачається необхідність пломбування лише розрахункового засобу обліку електричної енергії (лічильника, трансформаторів струму і напруги (не силових трансформаторів) та іншого обладнання схеми обліку). В той же час, пп.8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ передбачає обов`язок споживачів забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Наполягаючи на тому, що силовий трансформатор віднесений до балансової та експлуатаційної відповідальності саме позивача, ТОВ «Торговий Дім «України» зазначає, що пломбування дверей камер силового трансформатора та покладання відповідальності за її збереження на споживача є неправомірним.
Таким чином, посилаючись на правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 19.06.2018р. у справі №905/2632/17, від 12.03.2019р.у справі №908/1358/17, апелянт зазначає, що відсутність пломб на дверях камери силового трансформатора (без вчення інших дій) не призводить до безоблікового споживання електричної енергії, а тому ця обставина в жодному разі не може бути підставою для нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
При цьому, позивач посилається на лист НКРЕКП від 01.10.2020р. №10301/20/7, який міститься у матеріалах справи.
Більш детально доводи Товариства з обмеженою відповідальністю “Торговий Дім “Україна” викладені в апеляційній скарзі.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.03.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Україна» на рішення Господарського суду Херсонської області від 19.01.2021р. у справі №923/1143/20. Крім того, відповідно до даної ухвали, розгляд справи здійснюється у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.
01.04.2021р. від АТ «Херсонобленерго» до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким позивач не погоджується з її доводами, просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу – без задоволення. 
У своєму відзиві АТ «Херсонобленерго» зазначає, зокрема, що справа №910/17955/17, за результатами розгляду якої Великою Палатою Верховного Суду була винесена постанова від 14.01.2020р. та дана справа №923/1143/20 є відмінними, а тому правовідносини у наведених справах не є подібними. 
Також, позивач вказує, що твердження апелянта щодо неналежності відеофайлу (додатку №14 до позовної заяви) як доказу, є хибним, оскільки, з урахуванням вимог ПРРЕЕ, відеозапис був здійснений додатково до Акту про порушення, який є основним документом установленої форми, який складається для фіксації факту порушення ПРРЕЕ та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. При цьому, нормами ПРРЕЕ встановлена як процедура, так і вимога для оформлення Акту порушень Правил.
Позивач вказує, що Акт №134364 від 10.06.2020р. складений у відповідності до вимог Правил та є достатнім, належним та допустимим доказом наявності у відповідача порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії. При цьому, відповідним відео файлом, що є додатком №14 до позовної заяви та невід`ємною частиною Акту про порушення, (зафіксовано) факт відмови представника споживача від підписання спірного Акту. Позивач наполягає на тому, що взагалі здійснювати фото та відеофіксацію виявленого порушення є правом, а не обов`язком (п. 8.2.5 ПРРЕЕ), а отже, Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які регламентують порядок складання актів про порушення, не встановлено обов`язку представникам оператора системи під час відеофіксації виявленого порушення споживачем ПРРЕЕ встановлювати осіб, об`єкти, час і місце, фактичні обставини освітлених подій.
Водночас, АТ «Херсонобленерго» у відзиві наводить стенограму відеозапису.
Також, позивач наполягає на тому, що відповідальність за збереження та цілісність пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування та акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін покладається на власника (користувача) електроустановок, та посилається при цьому на правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 03.10.2018р. у справі №904/599/18 та від 04.12.2018р. у справі №911/3682/17.
Разом з тим, позивач вважає безпідставним та хибним є твердження апелянта, про те що відсутність пломб на дверях камери силового трансформатора (без вчинення інших дій) не призводить до безоблікового споживання електричної енергії, а тому ця обставина в жодному разі не може бути підставою для нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, оскільки  для застосування п.п. 2 п. 8.4.2. ПРРЕЕ достатньо наявності самого факту відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника у місці її встановлення і жодних додаткових умов не передбачено. Враховуючи, що у даному випадку не йдеться про пошкодження приладів обліку та/або пломб, а має місце відсутність (зрив) пломби взагалі у тому місці, де вона повинна знаходитися відповідно до акту про заміну приладу обліку і акту про опломбування від 09.09.2019 року, АТ «Херсонобленерго» зауважує, що відсутність пломби є окремим порушенням ПРРЕЕ і доводити факт безоблікового споживання електроенергії споживачем.
05.04.2021р. від ТОВ «Торговий Дім «Україна» до суду апеляційної інстанції надійшли письмові запереченнях на відзив на апеляційну скаргу.
14.04.2021р. від АТ "Херсонобленерго" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійши письмові пояснення на вищенаведені заперечення відповідача.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 20.10.2008р. між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"  (на даний час - Акціонерне товариство "Херсонобленерго") (Постачальник) та Товариством обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Україна" (Споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії №6280, (далі — Договір), за умовами якого Постачальник здійснював поставку Споживачу електричної енергії в межах дозволеної потужності, а останній зобов`язувався сплачувати її вартість (п.п. 2.2, 2.3 Договору).
Відповідно до п. 2.1. Договору, сторони домовились під час виконання умов останнього, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ 31.07.1996р. за №28 (надалі за текстом — ПКЕЕ, втратили свою чинність з 11.06.2018р.).
Зазначаючи, що Споживач зобов`язався сплачувати вартість недоврахованої електричної енергії, позивач посилається на пункт 4.2.3. Договору та наводить відповідні підстави для нарахування Споживачу вартості недоврахованої електричної енергії та алгоритм відповідних розрахунків.
Однак, судова колегія зазначає про неможливість дослідження зазначених позивачем тверджень, оскільки у матеріалах справи відсутній повний текст Договору від 20.10.2008р. №6280, зокрема, тексту пункту 4.2.3. у матеріалах справи не міститься.
Відповідно до Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком №6/11 до Договору від 20.10.2008р. №6280, об`єктом Споживача - ТОВ «ТД «Україна» є  АВМ КТП-223, місцезнаходження об`єкта: вул. Польова, 8, с. Ольгине, Горностаївський район, Херсонська область. На об`єкті Споживача дозволена потужність складає 68,7 кВт (а.с. 17).
Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку №7/11 «Однолінійна схема» до Договору (а.с. 17, зв.стор.).
Матеріали справи свідчать, що 09.09.2019р. на об`єкті ТОВ «Торговий Дім «Україна» за адресою: с. Ольгине, вул. Польова, буд. 8, на двері камери силового трансформатора було встановлено пломби С54543426, С54543427, С54543428. Панель, яка закриває доступ до дооблікових кіл була опломбована пломбами: С54543430, С54543431, С54543432, С54543433, С54543434 та С54543435. Вказане підтверджується Актом №215147 про опломбування засобу вимірювальної техніки та встановлення індикаторів. У даному Акті зазначено, що споживачу продемонстровано цілісність встановлених пломб (а.с. 18).
Крім того, в зазначеному Акті наведено, що Споживач зобов`язаний, згідно з п.5.5.5. п.п.8 ПРРЕЕ, забезпечувати збереження і цілісність розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб, які встановлені на території (у приміщенні) Споживача, відповідно до Акту про опломбування.
Матеріали справи свідчать, що 10.06.2020р. працівниками АТ «Херсонобленерго» здійснено перевірку електрообладнання по об`єкту позивача - "АВМ КТП 223", з місцезнаходженням: Херсонська обл., Горностаївський район, село Ольгіне, вул. Польова, буд. 8, за результатами якої складено Акт №134364 про порушення п.п.8 п.5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: відсутня пломба С54543426, якою було опломбовано двері камери силового трансформатора.
Водночас, в Акті №134364 дослівно наведено: "відсутня пломба…, установлена на дверях, закриваючих доступ до первинних дооблікових кіл та трансформаторів струму".
При цьому, даною перевіркою не було встановлено будь-яких інших порушень позивачем ПРРЕЕ, у тому числі втручання у роботу облікового механізму лічильника електричної енергії та/або пошкодження встановлених на даному лічильнику пломб постачальника електричної енергії, а також, не встановлено будь-яких інших дій позивача, які б могли вказувати на викрадення позивачем електричної енергії.
Вказане порушення було виявлене в присутності представника Споживача енергетика Чистикова Віталія Анатолійовича, що зафіксовано в Акті про порушення №134364, який представник Споживача підписати відмовився, але, письмово виклав свої заперечення у вказаному Акті про порушення із зазначенням про відсутність будь-яких пошкоджень або слідів втручання у роботу облікового механізму електричної енергії та про те, що огляд об`єкту Споживача проводився без присутності інженера-енергетика господарства.
З боку АТ “Херсоноблененрго” Акт був підписаний 2 (двома) працівниками, а саме: Матецьким А.Є. (посвідчення №2983) та Ясковець В.В. (посвідчення №3531). Підпис незаінтересованої особи (які не є працівниками АТ “Херсонобленерго”), враховуючи відмову представника Споживача від підпису спірного Акту, в останньому відсутній. 
Водночас, як встановлено судом першої інстанції відмова представника Споживача від підписання Акту про порушення зафіксована представниками АТ «Херсонобленерго» відеозйомкою, про що зазначено на 4 сторінці Акту про порушення №134364.
Дійсно, у матеріалах справи міститься диск «Verbatim DVD-R» (а.с.28), який зазначений у позовній заяві як додаток №14. Проте, судова колегія зауважує, що визначити вміст вказаного диску є неможливим, оскільки останній істотно пошкоджений.
На підставі вищевказаного Акта від 10.06.2020р. №134364, незважаючи на викладені у ньому заперечення представника Споживача, комісією Каховські РЕМ з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії було прийняте рішення, що оформлене протоколом від 28.07.2020р. №433, яким визначено обсяг недоврахованої електричної енергії в кількості 11294 кВт/год на загальну суму 35  116,47 грн., за період з 04.05.2020р. (дата останнього контрольного огляду)  по 10.06.2020р. (дата виявлення та усунення порушення).
У вказаному протоколі вказано, що Споживачем було порушено підпункт 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ, у зв`язку з чим розрахунок по даному виду порушення проводився згідно з п.8.4.10. Постанови НКРЕКП від 14.03.2018р. №312.
Засідання комісії проводилося в присутності представника Споживача (а.с. 25), однак у протоколі його підпис відсутня. Запису про відмову від підпису протоколу №433 від 28.07.2020р. з боку Споживача в останньому не міститься. Витяг протоколу засідання комісії №433 від 28.07.2020р. з розрахунком та Додатковим рахунком по Акту №134364 на суму 35116,47 Споживачу було направлено засобами поштового зв`язку (а.с. 26-27).
Як свідчать матеріали справи, не погодившись з діями АТ «Херсонобленерго», ТОВ «Торговий Дім «Україна» звернулось до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі за текстом - НКРЕКП) як до Регулятора у сфері енергетики та комунальних послуг, зі зверненням щодо правомірності дій АТ “Херсонобленерго” по складенню Актом №134364, а також щодо рішення комісії Каховські РЕМ, що викладено у витягу з протоколу №433 від 28.07.2020р. (а.с. 40-41, 44-45).
Відповідно до Листа НКРЕКП від 01.10.2020р. №10301/20/7-20, якій наявний у матеріалах справи, Регулятор роз`яснив Споживачу, що до переліку місць пломбування, визначеного пунктом 5.16.3 глави 5.16. розділу V ККО, не належать двері камер силових трансформаторів, у зв`язку з тим, що зазначене електрообладнання не належить до схеми обліку електричної енергії, а тому АТ «Херсонобленерго» не мало права пломбувати двері камер силових трансформаторів споживача та передавати ці пломби на збереження споживачу; відсутність пломби №С54543426 на дверях силових трансформаторів (без вчинення інших дій) не призводить до безоблікового споживання електричної енергії; нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному ПРРЕЕ, у разі виявлення пошкодження або відсутністю пломб з відбитками тавр оператора система чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки.
Більш того, у вказаному листі НКРЕКП наведений висновок про те, що у даному випадку АТ «Херсонобленерго» не мало підстав для складення Акта №134363 та нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.
Як було зазначено вище, у пункті 2.1. Договору сторонами погоджено, що під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ.
Судова колегія зауважує, що Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі набуття чинності Правил роздрібного ринку електричної енергії з 11.06.2018р.
Пунктами 3.31, 3.32 ПКЕЕ визначалось, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.
Аналогічні вимоги містяться у пунктах 7.4, 7.5 розділу 7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії.
Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3 ПКЕЕ).
Аналогічні положення містить п. 2.3.4 ПРРЕЕ, що набули чинності 19.04.2018р.
Згідно з підпунктом 8 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Ті самі приписи містилися в підпункті 26 пункту 10.2 ПКЕЕ.
Як вже зазначалось вище, відповідно до Акту про опломбування засобу вимірювальної техніки та встановлення індикаторів від 09.09.2019р. ТОВ «Торговий Дім «Україна» прийняло на відповідальне збереження всі встановлені на об`єкті за адресою: с. Ольгине, вул. Польова, буд. 8 та зазначені в акті пломби.
Таким чином, на думку апеляційного господарського суду, ТОВ «Торговий Дім «Україна» як в силу вимог п. 2.3.4 ПРРЕЕ так і в силу вимог п. 3.3 ПКЕЕ є відповідальним за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр), які зазначені у відповідному Акті про пломбування.
При цьому, судова колегія виходить лише із вимог законодавства, оскільки не має можливості дослідити відповідні вимоги Договору, за відсутністю повного тексту останнього у матеріалах справи.
Як встановлено судом першої інстанції, 10.06.2020р. працівниками АТ «Херсонобленерго» проведено перевірку відповідача з питань дотримання останнім Правил користування електричною енергією за результатами чого складено Акт №134364 про порушення п.п.8 п.5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: відсутня пломба С54543426, якою було опломбовано двері камери силового трансформатора.
Відповідно до п. 1.1.2. ПРРЕЕ Акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.
Відповідно до положень пункту 8.2.6 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Однак, як вбачається з Акту №134364 про порушення, що складений 10.06.2020р. працівниками АТ «Херсонобленерго», під час перевірки встановлений факт відсутності пломб на двері доступу до силового трансформатора. Інших порушень не встановлено.
Задовольняючи позовні вимоги Акціонерного товариства “Херсонобленерго” щодо стягнення з ТОВ “Торговий Дім “Україна” 35 116,47 грн. недоврахованої електричної енергії, суд першої інстанції виходив з того, що відсутність пломби №С54543426, яка зазначена в Акті про опломбування, навіть без ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, є самостійною підставою для донарахування недооблікованої електроенергії.
Так, у відповідності до п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.
Як зазначалось вище, у протоколі комісії Каховські РЕМ з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 28.07.2020р. №433 вказано, що Споживачем було порушено підпункт 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ, у зв`язку з чим розрахунок по даному виду порушення проводився згідно з п.8.4.10. Постанови НКРЕКП від 14.03.2018р. №312.
Згідно із підпунктом 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).
Але, апеляційна судова колегія звертає увагу на правову позицію Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, яка викладена у постановах від 01.11.2019р. у справі №922/2992/18 та відповідно до якої:
« 51. Для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.01.2019 у справі №906/233/17).
52. Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції відповідно до вимог Методики (аналогічні висновки викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.04.2019 у справі № 912/793/18, від 27.06.2019 у справі № 923/611/17 та від 15.08.2019 у справі № 914/2129/17).
53. Суд зазначає, що відповідальність споживача щодо забезпечення збереження та цілісності пломб не може бути безумовною (подібні висновки наведено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.04.2018 у справі №905/2632/17 та від 12.03.2019 у справі №908/1358/17).
54. Тому для застосування до споживача оперативно-господарської санкції внаслідок порушення ПРРЕЕ необхідним є надання оцінки виявленому порушенню у світлі конкретних обставин справи у їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків.»
Як вбачається із Акту про порушення від 10.06.2020р. №134364 всі засоби вимірювальної техніки на момент перевірки були опломбовані; будь-які сліди взлому були відсутні; перевіркою не було встановлено втручання у роботу облікового механізму лічильника електричної енергії та/або пошкодження встановлених на даному лічильнику пломб постачальника електричної енергії. Позивачем не виявлено будь-яких втручань до розрахункових засобів вимірювальної техніки, не встановлено будь-яких інших дій позивача, які б могли вказувати на викрадення позивачем електричної енергії, самовільне підключення до засобу комерційного обліку відсутнє.
Крім того, враховуючи, що двері силового трансформатора були опломбовані пломбами №№С54543426, С54543427, С54543428, тобто, у кількості 3 (трьох) штук, а в Акті про порушення зафіксовано лише відсутність пломбі № С54543426, то судова колегія дій ходить висновку, що пломбі №С54543427 та №С54543428 залишились у встановлених місцях, а відтак, відкриття дверей відповідного силового трансформатору залишилось обмеженим.
Акціонерним товариством "Херсонобленерго» не надано жодних інших належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України, які би свідчили про факт втручання Споживача в роботу приладів обліку з метою зміни показників обсягу спожитої електричної енергії. Більш того, сам позивач визнає факт відсутності втручання ТОВ «Торговий Дім «Україна» в роботу приладів обліку, наполягаючи лише на тому, що відповідачем не збережена пломба на двері камери силового трансформатора.
Апеляційний господарський суд враховує, що відсутня пломба знаходилась не в приміщенні ТОВ «Торговий Дім «Україна», а в загальнодоступному місці поза межами його приміщень та на значній відстані, що унеможливлює здійснення відповідачем безперервних заходів щодо збереження пломб та обмеження доступу до них сторонніх осіб. Зокрема, враховуючи те, що незважаючи на знаходження силового трансформатору на об`єкту ТОВ «Торговий Дім «Україна», він знаходиться на балансі Каховські РЕМ, а тому, працівники останнього мають право вільного доступу до такого силового трансформатору, що передбачено Додатком №6/11 до Договору постачання електроенергії від 20.10.2008р. №6280.
Враховуючи наведене, зважаючи на той факт, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які би свідчили про втручання ТОВ «Торговий Дім «Україна» в роботу приладів обліку, крадіжку електроенергії або будь-яких інших дій, що призвели до зміни показників приладів обліку, судова колегія апеляційної інстанції зазначає про безпідставність нарахування позивачем вартості недооблікованої електроенергії на підставі протоколу засідання комісії №433 від 28.07.2020р.
Близька за змістом правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 12.03.2019р. у справі №908/1358/17.
Щодо Акту від 10.06.2020р. №134364.
Пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ встановлено, зокрема, що:
- у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил;
- у разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
Як стверджує АТ «Херсонобленерго», на підтвердження законності дій представників Каховські РЕМ АТ «Херсонобленерго» при складанні Акту від 10.06.2020р. №134364 про порушення, позивачем додано до матеріалів справи компакт-диск «Verbatim DVD-R» з відеофайлом, який зазначений у позовній заяві як додаток №14 (а.с.28). 
Проте, вказаний відеозапис дослідженню не підлягає, у зв`язку з істотним пошкодженням наведеного компакт-диску. З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції відповідний відеофайл також не досліджувався, а тому, судова колегія зазначає, що не можна встановити взагалі існування відеозапису, на який посилається позивач.
Враховуючи, що відеозйомка, якою підтверджується відмова споживача (представника споживача) підписувати акт про порушення, відсутня, і при цьому, акт про порушення не містить підпису незаінтересованої особи, з урахуванням вимог п. 8.2.5. ПРРЕЕ, Акт про порушення №134364, підписаний лише двома представниками Каховські РЕМ АТ «Херсонобленерго», не може вважатися дійсним.
З огляду на вищевикладене, у відповідності п. 1.1.2. ПРРЕЕ, Акт про порушення №134364 не може бути підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії., а тому, рішення комісії Каховські РЕМ від 28.07.2020р. є недійсним.
Щодо опломбування двері силового трансформатору.
Як вбачається з матеріалів справи, опломбування двері силового трансформатору відбулось 09.09.2019р., а відтак, у цей час вже діяв Кодекс комерційного обліку електричної енергії (ККО), затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018р. №311.
Судова колегія звертає увагу, що у матеріалах справи міститься Лист НКРЕКП від 01.10.2020р. №10301/20/7, з якого вбачається, що вказаним ККО, тобто, відповідним чинним законодавством України передбачено необхідність пломбування лише розрахункового засобу обліку електричної енергії (лічильника, трансформаторів струму і напруги та іншого обладнання схеми обліку) для унеможливлення доступу до струмоведучих частин схеми обліку.
При цьому, до переліку місць пломбування, визначеного пунктом 5.16.3 глави 5.16. розділу V ККО, не належать двері камер силових трансформаторів, у зв`язку з тим, що зазначене електрообладнання не належить до схеми обліку електричної енергії.
Більш того, Регулятор у даному листі дійшов висновку, що АТ «Херсонобленерго» не мало права опломбовувати двері камери силового трансформатора КТП-223 та передавати цю пломбу на збереження Споживачу – ТОВ “Торговий Дім “Україна”.
Зауваження АТ «Херсонобленерго» про те, що Лист НКРЕКП від 01.10.2020р. №10301/20/7 від 01.10.2020р. підписаний членом НКРЕКП Магдою О.І., тоді як розгляд звернень у сфері електроенергетики віднесено до компетенції члена НКРЕКП Коваленко Д.В., судовою колегією не беруться до уваги, оскільки вищенаведений Лист НКРЕКП є офіційною відповіддю компетентного органу на офіційний запит ТОВ «Торговий Дім «Україна», який пройшов відповідну реєстрацію, що підтверджується відповідним штрих-кодом. 
Таким, чином, враховуючи те, що АТ «Херсонобленерго» не мало права опломбовувати двері камери силового трансформатора КТП-223, у позивача були відсутні підстави для складення Акту про порушення, а також для розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
Щодо розрахунку неврахованої електричної енергії.
Як вбачається з протоколу засідання комісії №433 від 28.07.2020р., об`єм неврахованої електричної енергії в кількості 11294 кВт/год. за період з 04.05.2020р. по 10.06.2020р. на загальну суму 35  116,47 грн. було нараховано на підставі підпункту 2 п. 8.4.2. та п. 8.4.10. ПРРЕЕ.
Пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт•год) розраховується за формулою: W доб. = P • t доб. • K в, де: Р - потужність (кВт), визначена як:
1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 
2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 
3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); 
tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год; Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).
З протоколу засідання комісії №433 від 28.07.2020р. вбачається, що для розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за об`єктом споживача взята дозволена потужність 68,7 кВт згідно з додатком №6/11 до договору (акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатації відповідальності сторін).
Разом з тим, АТ «Херсонобленерго» не доведено наявності жодної з підстав, передбачених пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ, для застосування такого способу розрахунку.
В акті про порушення від 10.06.2020р. №134364 зазначено, що: «Споживач не вімкнув всі наявні струмоприймачі на повну потужність для вимірювання струму навантаження. Паспортні дані всіх наявних струмоприймачів не надав та допуску для перевірки переліку струмоприймачів не надав».
Але, матеріали справи не містять доказів того, що АТ «Херсонобленерго» зверталось до ТОВ «Торговий Дім «Україна» з вимогою надати доступ до об`єкта, або, що представники ТОВ «Торговий Дім «Україна» чинять перешкоди працівникам АТ «Херсонобленерго» у доступі до цього об`єкту. 
Крім того, в матеріалах даної справи відсутній акт про не допуск до об`єкта споживача, складений на виконання вимог п. 1.1.2. ПРРЕЕ.
Таким чином, рішення комісії з розгляду Акта про порушення не відповідає положенням ПРРЕЕ та є таким, що прийнято на підставі неправильних вихідних даних.
Колегія суддів зазначає, що розрахунок вартості недорахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою (навіть єдиною) для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним (постанова Верховного Суду від 10.04.2018р. у справі №906/585/17).
Враховуючи вищевикладене, численні невідповідності Акту про порушення обставинам справи, а також те, що рішення комісії з розгляду Акта про порушення прийнято на підставі неправильних вихідних даних, колегія суддів зазначає, що позов АТ «Херсонобленерго» не підлягає задоволенню.
Згідно ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що рішення Господарського суду Херсонської області від 19.01.2021 у справі №923/1143/20 підлягає скасуванню, із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.
Витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на АТ «Херсонобленерго».
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Україна» задовольнити.
Рішення Господарського суду Херсонської області від 19.01.2021р. у справі №923/1143/20 скасувати.
У задоволенні позову Акціонерного товариства “Херсонобленерго” до Товариства з обмеженою відповідальністю “Торговий Дім “Україна” про стягнення 35 116,47 грн. відмовити.
Стягнути з Акціонерного товариства «Херсонобленерго» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Україна» 2 102,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позову.
Стягнути з Акціонерного товариства «Херсонобленерго» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Україна» 3  153,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Херсонської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених у п.2 ч.3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.
Суддя                                                                                          Головей В.М. 
        Суддя                                                                                          Разюк Г.П.