ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2021 року                                                                                      Справа № 906/1372/19 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Розізнана І.В. ,  суддя Василишин А.Р. 
секретар судового засідання Гладка Л.А. 
за участю представників сторін:
позивача: Черниш Є.М. (самопредставництво)
відповідача 1: Кондратюк О.А. (адвокат)
відповідача 2: Рупс В.О. (адвокат)
від ОСОБА_1 : Островський В.Ф. (особисто)
від інших третіх осіб: не з`явились   
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮПІДЖІ" на рішення господарського суду Житомирської області від 26 січня 2021 року у справі №906/1372/19 (повний текст складено 05 лютого 2021 року, суддя Маріщенко Л.О.)
за позовом Житомирської міської ради  
до 1.Товариства з обмеженою відповідальністю "Юпіджі"
2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Коростень-МБО"
За участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: 
1.Комунального підприємства "Інспекція з благоустрою м. Житомира" Житомирської міської ради
2. Державної екологічної інспекції Поліського округу       
3. Островського Володимира Феліксовича 
про зобов`язання вчинити дії 

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 26 січня 2021 року у справі №906/1372/19 задоволено позов Житомирської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Юпіджі", Товариства з обмеженою відповідальністю "Коростень-МБО", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Комунального підприємства "Інспекція з благоустрою м. Житомира" Житомирської міської ради, Державної екологічної інспекції Поліського округу, ОСОБА_1 про зобов`язання вчинити дії. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Юпіджі"(11500, Житомирська обл., м. Коростень, вул. Толстого, буд. 5, код ЄДРПОУ 38862560) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Коростень - МБО" (11500, Житомирська обл., м. Коростень, вул. Білокоровицьке шосе, буд. 20, код ЄДРПОУ 03583924) відновити порушений благоустрій території загального користування по проспекту Незалежності, 29 м. Житомир до попереднього стану з відновленням озеленення благоустрою та асфальтобетонного покриття на тротуарі. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Юпіджі" (11500, Житомирська обл., м. Коростень, вул. Толстого, буд. 5, код ЄДРПОУ 38862560) на корить Житомирської міської ради (10014, Житомирська обл., м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, будинок 4/2, код ЄДРПОУ 13576954) - 1051,00 грн судового збору. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Коростень - МБО" (11500, Житомирська обл., м. Коростень, вул. Білокоровицьке шосе, буд. 20, код ЄДРПОУ 03583924) на користь Житомирської міської ради (10014, Житомирська обл., м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, будинок 4/2, код ЄДРПОУ 13576954) - 1051,00 грн судового збору.
Вказане рішення мотивоване тим, що обставини встановлені судом, підтверджують факт порушення відповідачами благоустрою території загального користування по проспекту Незалежності, 29 у м. Житомирі при здійсненні будівництва АЗК на земельній ділянці кадастровий номер 1810136300:05:025:0017.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "ЮПІДЖІ" звернулось до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 26 січня 2021 року та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що Житомирська міська рада у позовній заяві не вказала чітко площу земельної ділянки, її координати, які саме порушення допущені відповідачами, і які роботи повинні провести для відновлення пошкодженої земельної ділянки. Позивачем не надано жодного доказу, які саме зелені насадження були пошкодженні: їх сорт, вид, кількість, вартість.
Крім того, апелянт вважає, що суд першої інстанції при ухваленні рішення чітко не прописав на якій прилеглій території має бути виконано відновлення порушеного благоустрою території загального користування – її площу, координати, характер озеленення та площу асфальтобетонного покриття.
При цьому, апелянт просить звернути увагу на контрольну картку №695 на тимчасове порушення благоустрою від 14 серпня 2020 року, що була заведена КП "Інспекція з благоустрою м.Житомир" Житомирської міської ради – третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача. Згідно вищевказаної картки та Договору №136 про надання Контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою м.Житомир від 14 серпня 2020 року, ТОВ "ЮПІДЖІ" отримало контрольну картку на виконання робіт, пов`язаних з тимчасовим порушенням благоустрою в м.Житомир: влаштування виїзду-заїзду, комплексний благоустрій при будівництві АЗК. З 19 серпня 2020 року по 18 листопада 2020 року ТОВ "ЮПІДЖІ" провело комплексний благоустрій території – уклало тротуарну плитку та влаштувало виїзд-заїзд на АЗК, облаштувало тротуар, тобто згідно контрольної картки №695 на тимчасове порушення благоустрою від 14 серпня 2020 року, в якій вказано, що 21 грудня 2020 року роботи проведені, благоустрій відновлено.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09 березня 2021 року у справі №906/1372/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ЮПІДЖІ" на рішення господарського суду Житомирської області від 26 січня 2021 року у справі №906/1372/19 та призначено дату судового засідання на 21 квітня 2021 року.
29 березня 2021 року від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін.
19 квітня 2021 року від Житомирської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу. Позивач вважає, що апеляційна скарга є такою, що не підлягає до задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 26 січня 2021 року у справі №906/1372/19 є законним та обгрунтованим. Відповідачем – ТОВ "Юпіджі" в апеляційній скарзі не наведено аргументів та підстав, в чому саме полягають порушення норм процесуального та матеріального права при винесенні господарським судом Житомирської області оскаржуваного рішення. 
20 квітня 2021 року від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – КП "Інспекція з благоустрою м.Житомира" надійшла заява про розгляд справи без участі учасника справи. Одночасно, заявник повідомив, що в місті Житомир, по проспекту Незалежності, 29 станом на 20 квітня 2021 року, інших порушень (крім тих, що зазначені в судовому рішенні по справі №906/1372/19) законодавства у сфері благоустрою населених пунктів, працівниками КП "Інспекція з благоустрою м.Житомира" Житомирської міської ради зафіксовано не було.
21 квітня 2021 року від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – ОСОБА_1 надійшло клопотання про забезпечення доступу представнику ОСОБА_2 до зали судового засідання при розгляді справи з метою консультацій з останнім під час судового процесу, а у разі можливості, представництва інтересів заявника.
Безпосередньо в судовому засіданні 21 квітня 2021 року було заслухано пояснення представників відповідача 1 та відповідача 2, які підтримали вимоги і доводи, викладені у апеляційній скарзі. Представник позивача та Островський В.Ф. проти апеляційної скарги заперечили, вважають оскаржуване рішення законним та обгрунтованим.
Представник Державної екологічної інспекції Поліського округу в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином. 
Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскаржуване рішення підлягає скасуванню, а провадження у справі слід закрити.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Житомирської міської ради від 16 березня 2016 року №175 "Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності, 29, з метою реалізації її на земельному аукціоні" затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки комунальної власності для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови загальною площею 1,1 га за адресою м. Житомир, проспект Незалежності, 29, з метою реалізації її на земельному аукціоні та включення земельної ділянки до переліку земельних ділянок територіальної громади міста, які виставлятимуться на земельних торги у формі аукціону окремими лотами.
13 жовтня 2016 року Житомирською міською радою прийнято рішення "Про затвердження переліку земельних ділянок в м.Житомирі призначених для продажу на земельних торгах у формі аукціону", яким було затверджено перелік цих ділянок. До вказаного переліку увійшла зокрема, земельна ділянка  площею 1,1 га за адресою м. Житомир, проспект Незалежності, 29, кадастровий номер 1810136300:05:025:0017.
21 грудня 2016 року Житомирською міською радою прийнято рішення "Про проведення земельних торгів у формі аукціону в м. Житомирі", яким було погоджено звіт про експертну грошову оцінку земельних ділянок, в тому числі і земельної ділянки за адресою м. Житомир, проспект Незалежності, 29. Її вартість складала 3923040,00 грн, цільове призначення - для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови.
16 лютого 2017 року Житомирською міською радою було прийнято рішення про внесення змін до рішень Житомирської міської ради та договори оренди землі", яким вирішено внести зміни в абзаци 1, 3 пункту 1 рішення Житомирської міської ради від 16 березня 2016 року №175 "Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності, 29, з метою реалізації її на земельному аукціоні", в частині цільового призначення земельної ділянки, а саме, замість виразу: "для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови", читати : "для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (03.07)". 
06 червня 2017 року відбувся відкритий аукціон щодо продажу земельної ділянки за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності, 29, кадастровий номер: 1810136300:05:025:0017, цільове призначення відповідно до КВЦПЗ - 03.07. "Будівництва та обслуговування будівель торгівлі", що відноситься до земель житлової та громадської забудови, переможцем якого стало ТОВ "Юпіджі".
Згідно договору купівлі-продажу, укладеного 06 червня 2017 року між Житомирською міською радою та ТОВ "Юпіджі" та змін до нього від 08 червня 2017 року, витягу №88900949 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, ТОВ "Юпіджі" отримало у приватну власність земельну ділянку несільськогосподарського призначення загальною площею 1,1 га, кадастровий номер 1810136300:05:025:0017.
Наказом Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради від 08 серпня 2017 року №52/17 зі змінами, внесеними наказом від 18 вересня 2019 року №129/19, затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва "Будівництво АЗС з пунктом сервісного обслуговування населення, адміністративними приміщеннями, АГЗП та автомийки" на земельній ділянці кадастровий номер 1810136300:05:025:0017.
19 липня 2019 року ТОВ "Юпіджі" отримало дозвіл на виконання будівельних робіт "Будівництво АЗК з пунктом сервісного обслуговування населення, адміністративними приміщеннями, АГЗП та автомийки за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності, 29 кадастровий номер: 1810136300:05:025:0017" № ІУ 113192001524 в Державній архітектурно-будівельній інспекції України.
В містобудівних умовах вказаної земельної ділянки, яка виставлялась на торги  зазначено, зокрема,  що майбутній власник має:
- земельну ділянку утримувати у відповідності до санітарних, екологічних вимог та за цільовим призначенням;
- згідно статті 5 Закону України "Про основи містобудування" врахувати законні інтереси користувача земельної ділянки, шо знаходиться поруч;
- обмеження у використанні земельної ділянки:
- зона особливого режиму забудови - 0,2697 га., охорона зона навколо інженерних комунікацій 0,2273 га., охоронна зона навколо (вздовж) об`єкта енергетичної системи 0,0417 га., охоронна зона навколо (вздовж) об`єкта енергетичної системи 0,0036 га., охоронна зона навколо (вздовж) об`єкта енергетичної системи 0,0057 га., охоронна зона навколо (вздовж) об`єкта зв`язку 0,0128 га., охоронна зона навколо (вздовж) об`єкта зв`язку 0,0326 га., охоронна зона навколо (вздовж) об`єкта енергетичної системи 0,0049 га., охоронна зона навколо інженерних комунікацій 0,0369 га., охоронна зона навколо інженерних комунікацій 0,0094 га., охоронна зона навколо інженерних комунікацій 0,0271 га. Використовувати земельну ділянку виключно за цільовим призначенням.
В рецензії на звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки площею 1,100 га, кадастровий №1810136300:05:025:0017, для будівництва та обслуговування будівель торгівлі за адресою: Житомирська область, м. Житомир, проспект Незалежності, ділянка 29, зазначається, що земельна ділянка, що оцінюються, розмішена в середній частині міста, в зоні малоповерхової та багатоповерхової житлової забудови поблизу однієї з основних місто формуючих автомагістралей. Земельна ділянка розташована в густонаселеному районі з добре розвинутою інфраструктурою та транспортною розв`язкою.
Згідно дозволу на виконання будівельних робіт генеральним підрядником є Товариство з обмеженою відповідальністю  "Коростень-МБО".
Найменування об`єкта будівництва значиться - будівництво АЗК з пунктом сервісного обслуговування населення, адміністративним приміщенням, АГЗП та автомийки за адресою м. Житомир, проспект Незалежності, 29. 
Як зазначено в позовній заяві з початку будівельних робіт відповідачі здійснювали заїзд вантажної техніки до об`єкту будівництва без погодженої належним чином схеми організації дорожнього руху через земельні ділянки загального користування, які знаходяться у власності Житомирської міської об`єднаної територіальної громади, чим порушували правила дорожнього руху.
В результаті здійснення Державного архітектурно-будівельного контролю управлінням ДАБІ (Державна архітектурно-будівельна інспекція) в Житомирській області по результатам позапланової перевірки суб`єкта містобудування було складено акт № 1006/7/К15/736 від 06 грудня 2019 року та припис № 116/19-к від 06 грудня 2019 року "Про зупинення підготовчих та будівельних робіт", у зв`язку з порушеннями з боку ТОВ "Коростень-МБО" (підрядника будівництва) вимог законодавства у сфері містобудування. Від отримання припису та акта підрядник - ТОВ "Коростень-МБО" відмовився.
18 грудня 2019 року в результаті проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради за адресою: вул. Покровська, 6, м. Житомир під час провадження містобудівної діяльності, а саме: надання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва від 08 серпня 2017 року №52/17 на об`єкт "Будівництво АЗК з пунктом сервісного обслуговування населення, адміністративними приміщеннями, АГЗП та авто мийка за адресою проспект Незалежності, 29, м. Житомир (замовник - ТОВ "Юпіджі") складено акт.
18 грудня 2019 року Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради було прийнято рішення  №430/19-а про скасування дії містобудівних умов  та обмежень для проектування об`єкта будівництва від 08 серпня 2017 року №52/17 року на об`єкт "Будівництво АЗК з пунктом сервісного обслуговування населення, адміністративними приміщеннями, АГЗП та автомийки за адресою: проспект Незалежності, 29, м. Житомир, затверджені наказом від 18 вересня 2019 року №123/19, як такі, що прийняті з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме порушення вимог частини 2 статті 5, абзацу 1 частини 3 статті 29, пункту 3 частини 4 статті 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Позивач стверджує, що з 19 грудня 2019 року ТОВ "Юпіджі" та підрядник - ТОВ “Коростень-МБО", незважаючи на заборону проведення будівельних робіт, відсутність дозвільних документів від органу місцевого самоврядування, самоправно пошкодили благоустрій території поблизу проспекту Незалежності, 29 в м. Житомирі, а саме: відмірювали силові кабелі шляхом проведення земляних робіт на асфальтованому покритті для пішоходів. 
За результатами таких самовільних робіт КП "Інспекція з благоустрою м. Житомира" склало протокол про дане порушення від 19 грудня 2019 року, при цьому особа, на яку було складено даний протокол зазначив, що зобов`язується в найближчий час узгодити всі роботи. 
Однак, в період часу 20 грудня 2019 року по 21 грудня 2019 року підрядник - ТОВ "Коростень-МБО" продовжили порушувати благоустрій території Житомирської міської ОТГ без відповідних дозвільних документів, в результаті чого виконавчий комітет Житомирської міської ради рішенням №1416 від 21 грудня 2019 року "Про розгляд актів перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 18 грудня 2019 року" в частині 2 цього рішенням вирішив: Управлінню патрульної поліції в Житомирській області перевірити схеми заїзду на територію будівельного майданчика на Проспекті Незалежності, 29 у м. Житомирі та у разі відсутності належних погоджень чи здійснення руху не у відповідності до схеми, унеможливити рух будівельної техніки.
В листі головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 23 грудня 2019 року зазначено, що за результатами перевірки дотримання земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки встановлено, що ТОВ "Юпіджі" використовує належну йому на праві приватної власності, відповідно до договору купівлі-продажу земельної ділянки від 06 червня 2017 року, земельну ділянку з кадастровим номером 1810136300:05:025:0017, площею 1,1000 га, із земель житлової та громадської забудови з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, що знаходиться за адресою проспект Незалежності, 29, м. Житомир. На вказаній земельній ділянці ведеться будівництво автозаправного комплексу (АЗС) з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів і адміністративні приміщення на площі 0,9706 га. На момент перевірки проект землеустрою  щодо відведення земельної ділянки або її частини зі зміною її цільового призначення ТОВ "Юпіджі" не виготовлявся та рішенням органу виконавчої влади або місцевого самоврядування не затверджувався, що є порушенням статей 20, 21 Земельного кодексу України. Рішення органу виконавчої влади або місцевого самоврядування про зміну цільового призначення земельної ділянки або її частини у ТОВ "Юпіджі" відсутнє. ТОВ "Юпіджі" за результатами перевірки вручено (направлено поштою) припис про усунення порушень земельного законодавства.
03 лютого 2020 року та 12 березня 2020 року головним управлінням Держгеокадастру у Житомирській області складені акти перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки, з яких вбачається, що приписи по усуненню порушень вимог земельного законодавства  при використанні земельної ділянки за кадастровим номером 1810136300:05:025:0017 ТОВ "Юпіджі" не виконані.
У відповіді на запит № 0-913/41/28/01/01-2019 від 20 грудня 2019 року управління патрульної поліції повідомило, що у зв`язку зі зверненням забудовника об`єкта за адресою м. Житомир, проспект Незалежності, 29 була погоджена тимчасова схема організації дорожнього руху, однак тимчасова схема організації дорожнього руху не є дозвільним документом на забудову. 
З відповіді Управління транспорту і зв`язку Житомирської міської ради на запит №8/23 від 08 січня 2020 року вбачається, що на час будівництва АЗК по проспекту Незалежності, 29 в м. Житомирі в період з 16 травня 2018 року по 08 січня 2020 року управлінням транспорту і зв`язку міської ради не погоджувалась схема організації дорожньою руху.
24 грудня 2019 року інспектором лінійного відділу КП "Інспекція з благоустрою м. Житомира" Житомирської міської ради складено протокол про адміністративне правопорушення яким встановлено, що підрядником ТОВ "Коростень - МБО" за адресою проспект Незалежності, 29 м. Житомир самовільно  організовані земельні роботи з порушенням  асфальтобетонного покриття на тротуарі.
28 січня 2020 року інспектором лінійного відділу КП "Інспекція з благоустрою м. Житомира" Житомирської міської ради також складено протокол про адміністративне правопорушення у якому зафіксовано, що  по проспекту Незалежності, 29 у м. Житомирі після проведення самовільних земельних  не організовано  відновлення порушеного благоустрою, асфальтоване покриття тротуару та зеленої зони.
Аналізуючи встановлені обставини справи, апеляційний господарський суд вважає за необхідне враховувати наступні положення чинного законодавства України.
Звертаючись з позовною заявою про зобов`язання вчинити дії Житомирська міська рада просить суд зобов`язати відповідачів відновити порушений благоустрій території загального користування по проспекту Незалежності, 29 до попереднього стану з відновленням озеленення благоустрою та асфальтобетонного покриття на тротуарі.
Відповідно до частини другої статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Згідно із пунктом 6 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України, господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах щодо права власності чи іншого речового права на майно (рухоме та нерухоме, в тому числі землю), реєстрації або обліку прав на майно, яке (права на яке) є предметом спору, визнання недійсним актів, що порушують такі права, крім спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, та спорів щодо вилучення майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності, а також справи щодо майна, що є предметом забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.
Згідно статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування" від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.
Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єкта владних повноважень.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 цього Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності, де суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України).
Закон України "Про благоустрій населених пунктів" визначає правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.
Згідно зі статтею 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить, зокрема, затвердження правил благоустрою територій населених пунктів. До повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об`єктів тощо.
Суб`єктами у сфері благоустрою населених пунктів є органи державної влади та органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, органи самоорганізації населення, громадяни (стаття 12 Закону України "Про благоустрій населених пунктів").
У відповідності до пункту г, частини 1 статті 13 Закону, до об`єктів благоустрою населених пунктів належать вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки.
Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" елементами (частинами) об`єктів благоустрою є: покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм; зелені насадження (у тому числі снігозахисні та протиерозійні) уздовж вулиць і доріг, в парках, скверах, на алеях, бульварах, в садах, інших об`єктах благоустрою загального користування, санітарно-захисних зонах, на прибудинкових територіях.
У відповідності до статті 34 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" правила благоустрою території населеного пункту - це нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту. Правила включають, зокрема, порядок здійснення благоустрою та утримання територій об`єктів благоустрою; порядок розміщення малих архітектурних форм; порядок здійснення самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів.
Частиною першою статті 40 Закону визначено, що самоврядний контроль у сфері благоустрою населених пунктів здійснюється сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами.
У розумінні Закону заходи з благоустрою населених пунктів - роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об`єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.
Таким чином, Закон України "Про благоустрій населених пунктів" наділяє повноваженнями міські ради та їх виконавчі органи здійснювати самоврядний контроль у сфері благоустрою населених пунктів.
Предметом спору у даній справі є вимога про зобов`язання відновити порушений благоустрій території загального користування з відновленням озеленення благоустрою та асфальтобетонного покриття на тротуарі.
З матеріалів справи та пояснень представника позивача, вбачається, що земельна ділянка, на якій необхідно відновити благоустрій є земельною ділянкою загального користування.
На переконання колегії суддів, міська рада у даних правовідносинах діє, як орган владних повноважень, який наділений контролюючими повноваженнями та здійснює владні управлінські функції у сфері благоустрою міста. В даному випадку позивач діє з метою захисту прав та інтересів громади або невизначеного кола осіб від можливих порушень їхніх прав та з метою запобігти можливим суспільно-значимим несприятливим наслідкам порушення відповідних норм та правил, а не з метою захисту власних приватних прав та інтересів.
Така позовна вимога стосується здійснення контролю за станом благоустрою території міста Житомира, забезпечення в ньому порядку, усунення порушень, допущених, за твердженням позивача, відповідачами. Земельна ділянка при цьому не є предметом спору у справі, вимога про захист права власності на землю у спосіб, встановлений для захисту права власності, позивачем не заявлялась.
На запитання головуючого судді у судовому засіданні 21 квітня 2021 року, представником Житомирської міської ради було надано пояснення, що позивач звернувся з позовом у даній справі щодо виконання ним, як суб`єктом владних повноважень функцій у сфері благоустрою.
З наведеного вбачається, що вирішення спору стосовно відновлення благоустрою на земельній ділянці, яка належить позивачу, не впливає на обсяг прав і обов`язків ні позивача, ні відповідачів щодо відповідної земельної ділянки, оскільки предмет такого спору не стосується ані правомірності набуття цими особами відповідної земельної ділянки, ані правомірності її використання.
А тому позивач у даній справі звернувся до суду як суб`єкт владних повноважень на виконання управлінських функцій з контролю у сфері благоустрою міста, оскільки на його думку, відповідачами порушено благоустрій території.
Вимога суб`єкта владних повноважень щодо відновлення порушеного благоустрою території загального користування з відновленням озеленення благоустрою та асфальтобетонного покриття на тротуарі може розглядатися в порядку цивільного або господарського судочинства, якщо за результатами вчинення відповідних дій у фізичної чи юридичної особи виникло право цивільне й спірні правовідносини, на яких ґрунтується позов, мають приватноправовий характер. У такому випадку вимогу про відновлення благоустрою можна розглядати як спосіб захисту порушеного цивільного права за статтею 16 Цивільного кодексу України та пред`являти до суду для розгляду в порядку цивільного або господарського судочинства, якщо фактично підґрунтям і метою пред`явлення позовної вимоги про здійснення відновлення є оспорювання цивільного права особи (зокрема, права власності на землю), що виникло в результаті та після реалізації рішення суб`єкта владних повноважень.
Визначальним критерієм віднесення справи до справ адміністративної юрисдикції є наявність суб`єкта владних повноважень як сторони у спірних правовідносинах та виконання ним у цих правовідносинах управлінських функцій.
До компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій.
Враховуючи вказане, колегія суддів дійшла висновку, що Житомирська міська рада звернулася до суду як суб`єкт владних повноважень на виконання управлінських функцій з контролю у сфері благоустрою міста.
Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 914/1092/18, від 13 листопада 2018 року у справі №910/2145/18, від 18 червня 2019 року у справі №912/1286/18.
Відповідно до частини 4 статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи, що орган місцевого самоврядування наділений контролюючими повноваженнями та здійснює владні управлінські функції у сфері благоустрою міста, спори щодо виконання суб`єктами владних повноважень функцій у сфері благоустрою є публічно-правовими й мають розглядатись у порядку адміністративного судочинства.
Отже, зважаючи на характер правовідносин у цій справі, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність розгляду цієї справи в порядку господарського судочинства.
За змістом пункту 1 частини першої статті 175 і пункту 1 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд відмовляє у відкритті провадження у справі, а відкрите провадження у справі підлягає закриттю, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
Таким чином, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених ними фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення і закриття провадження в цій справі.
Статтею 278 ГПК України передбачено, що судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.
Згідно частини 2 статті 278 ГПК України, порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20-23 ГПК України, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.
У відповідності до частини 2 статті 231 ГПК України, якщо провадження у справі закривається з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої цієї статті, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи. Суд апеляційної або касаційної інстанції повинен також роз`яснити позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд дійшов висновку про те, що даний спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, у зв`язку з чим оскаржуване судове рішення слід скасувати, а провадження у справі закрити.
Керуючись статтями 231, 275, 278, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
                   
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮПІДЖІ" на рішення Господарського суду Житомирської області від 26 січня 2021 року у справі №906/1372/19 задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Житомирської області від 26 січня 2021 року у справі №906/1372/19 скасувати.           Провадження у справі №906/1372/19 закрити.
Житомирська міська рада має право протягом десяти днів з дня отримання нею відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією (до адміністративного суду).
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №906/1372/19 повернути до Господарського суду Житомирської області.
Повний текст постанови складений "26" квітня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Бучинська Г.Б. 

Суддя                                                                                              Розізнана І.В.  

Суддя                                                                                              Василишин А.Р.