П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/12793/20	
Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О.
          
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: 
Головуючого:          Градовського Ю.М.
суддів:          Крусяна А.В.,
          Яковлєва О.В.
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу  Головного  управління  Держгеокадастру в  Одеській  області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 5 лютого 2021р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1  до  Головного  управління  Держгеокадастру в  Одеській  області про  визнання   протиправним  та скасування  наказу, зобов`язання   вчинити  певні  дії,-

В С Т А Н О В И Л А:
У листопаді 2020р. ОСОБА_1 звернулася в суд із адміністративним позовом до ГУ  Держгеокадастру в  Одеській  області, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказу ГУ Держгеокадастру в Одеській області за №15-10942/13-20-СГ від 15.06.2020р. про відмову ГУ Держгеокадастру в Одеській області у наданні дозволу ОСОБА_1 на розробку проекту землеустрою щодо відведення  земельної ділянки у власність, розташованої на території Тимківської сільської ради Кодимського району Одеської області кадастровий номер 5122585000:01:001:0598 (за межами населеного пункту), орієнтовний розмір земельної ділянки 2,00га, із цільовим призначенням - для ведення особистого селянського господарства;
- зобов`язати ГУ Держгеокадастру в Одеській області надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0га за рахунок земель державної власності на території Тимківської сільської ради, Кодимського району, Одеської області, кадастровий номер 5122585000:01:001:0598 (за межами населеного пункту).
В обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що 15.05.2020р. вона звернулася із заявою до Держгеокадастру про надання їй дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 2га за рахунок земель запасу на території Тимківської сільської ради Кодимського району Одеської області. 
За результатом розгляду зазначеної заяви, 15.06.2020р. ГУ Держгеокадастру в Одеській області прийнято наказ за №15-10942/13-20-СГ про відмову у задоволенні вказаної заяви. 
Не погодившись із оскаржуваним наказом позивачка звернулася в суд із відповідним позовом.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 5 лютого 2021р. адміністративний позов задоволено.
Визнано  протиправним та скасувати наказ ГУ Держгеокадастру в Одеській області за №15-10942/13-20-СГ від 15.06.2020р. про відмову у наданні дозволу ОСОБА_1 на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, розташованої на території Тимківської сільської ради Кодимського району Одеської області кадастровий номер 5122585000:01:001:0598 (за межами населеного пункту), орієнтовний розмір земельної ділянки 2,00га, із цільовим призначенням - для ведення особистого селянського господарства.
Зобов`язано ГУ Держгеокадастру в Одеській області надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0га за рахунок земель державної власності на території Тимківської сільської ради, Кодимського району, Одеської області, кадастровий номер 5122585000:01:001:0598 (за межами населеного пункту).
Стягнуто з ГУ Держгеокадастру в Одеській області на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 840,8грн..
В апеляційній скарзі ГУ Держгеокадастру в Одеській області, посилаючись на порушення норм права, просить рішення суду скасувати та прийняти у справі нове рішення, яким відмовити у задоволені позову в повному обсязі.
Судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про скасування рішення суду в частині зобов`язання надання дозволу на розробку проекту землеустрою та ухвалення в цій частині нового рішення про зобов`язання повторно розглянути заяву, з наступних підстав.
Відповідно до ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. 
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що контролюючий орган діяв з порушенням чинних норм законодавства України, чим порушив права позивачки.  
Проте, з таким висновком суду першої інстанції не може погодитись судова колегія, оскільки вказаного висновку суд дійшов без належного з`ясування обставин по справі, перевірки доказів, у зв`язку чим допустив невірне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. 
За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.315 КАС України, рішення суду скасовує частково та приймає у відповідній частині нову постанову, з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що 15.05.2020р. ОСОБА_1 звернулася із заявою до ГУ Держгеокадастру в Одеській області про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність, для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0га за рахунок земель запасу  на території Тимківської сільської ради, Кодимського району, Одеської області, кадастровий номер 5122585000:01:001:0598 (за межами населеного пункту)..
Проте, Наказом ГУ Держгеокадастру в Одеській області за №15-10942/13-20-СГ від 15.06.2020р.  відмовлено  у наданні дозволу ОСОБА_1 на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, розташованої на території Тимківської сільської ради Кодимського району Одеської області, орієнтовний розмір земельної ділянки 2,00га, із цільовим призначенням - для ведення особистого селянського господарства (а.с.25).
Підставою для відмови стало те, що ГУ Держгеокадастру  в  Одеській  області   затверджений  перелік  земельних  ділянок  право  оренди   на  які   виставляється   на  земельні торги  окремими  лотами, до якого  включена бажана земельна  ділянка.
Перевіряючи правомірність та законність дій та рішень Держгеокадастру, з урахуванням підстав, за якими позивачка пов`язує їх незаконність та протиправність, судова колегія виходить з наступного. 
Положеннями ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи лише на підставі закону в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Повноваження відповідних органів виконавчої влади щодо передачі земельних ділянок у власність або користування та порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування встановлені ст.118, 122, 123 ЗК України.
Положеннями ч.7 ст.118 ЗК України   встановлено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст.122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.  Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів,  прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
У разі, якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст.122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування.
Системний аналіз наведених правових норм дає підстави зробити висновок, що Земельним кодексом України визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, зокрема: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. При цьому, чинним законодавством не передбачено право суб`єкта владних повноважень відступати від положень ст.118 ЗК України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду від 27  лютого  2018р. у справі за №545/808/17 та від 7 лютого 2019р. у справі за №814/702/17.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Як вбачається із оскаржуваного наказу Держгеокадастру за №15-10942/13-20-СГ від 15.06.2020р., що головним управлінням не зазначено визначених ЗК України підстав для відмови у наданні дозволу.
Судова колегія зазначає, що посилання у зазначену наказі на затверджений  перелік  земельних  ділянок  право  оренди   на  які   виставляється   на  земельні торги  окремими  лотами, до якого  включена бажана земельна  ділянка, не є визначеною законом підставою для відмови у задоволенні відповідної заяви.  При цьому,  отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у власність.
Правовий висновок з аналогічних правовідносин був висловлений Верховним судом у постанові від 27 лютого 2018р. по справі за №545/808/17 (провадження №К/9901/3734/17).
З урахуванням наведеного, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відмовляючи в наданні дозволу, відповідач діяв протиправно.
При цьому, судова колегія вважає безпідставними посилання апелянта на те, що наказом ГУ Держгеокадастру в Одеській області за №3-ОТГ від 4.01.2021р. про передачу спірну земельну ділянку у комунальну власність Слобідській селищній раді Кодимського району Одеської області, а тому розпорядження земельними ділянками комунальної власності не належать до компетенції відповідача, оскільки вказаний наказ про передачу земельної ділянки до комунальної власності відбулось після звернення позивачки із відповідною заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою.
Що стосується позовних вимог щодо зобов`язання ГУ Держгеокадастру в Одеській області надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0га за рахунок земель державної власності, то колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У даній справі, повноваження щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою чи надання мотивованої відмови у його наданні регламентовано ч.7  ст.118 ЗК України.
Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями, а тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 5 березня 2019р. у справі №2040/6320/18.
Разом з тим, у спірних правовідносинах відповідач не реалізував своїх повноважень, оскільки не надав оцінки поданим документам, прийнявши рішення про відмову в наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оскільки в самому рішенні не навів мотивованих доводів, передбачених чинним законодавством, щодо відмови.
При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору  ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за ст.13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).
Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні ст.13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.
Частиною 4  ст.245 КАС України  визначено, що у випадку, визначеному п.4 ч.2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Згідно з ч.2  ст.9 КАС України  суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У даному випадку належним та достатнім способом захисту позивачки у спірних правовідносинах є зобов`язання ГУ Держгеокадастру Одеської області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0га за рахунок земель державної власності на території Тимківської сільської ради Кодимського району Одеської області, кадастровий номер 5122585000:01:001:0598 (за межами населеного пункту) з врахуванням висновків суду.
Виходячи з наведеного, судова колегія вважає, що рішення суду в частині щодо зобов`язання надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності не можливо вважати законним та обґрунтованим, а тому в цій частині воно підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення. 
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246, 311, 315, 317 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру в Одеській області – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 5 лютого 2021р. в частині зобов`язання Головного управління Держгеокадастру в Одеській області надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0га за рахунок земель державної власності на території Тимківської сільської ради, Кодимського району, Одеської області, кадастровий номер 5122585000:01:001:0598 (за межами населеного пункту) - скасувати.
Прийняти в цій частині нове рішення, яким зобов`язати Головне управління Держгеокадастру Одеської області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 15.05.2020р. про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0га за рахунок земель державної власності на території Тимківської сільської ради Кодимського району Одеської області, кадастровий номер 5122585000:01:001:0598 (за межами населеного пункту).
Постанова суду набирає законної сили з дати її проголошення та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий:                                                                                Ю.М.Градовський

Судді:                                                                                          А.В.Крусян

                                                                                                    О.В.Яковлєв