Постанова
іменем України 
22 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 335/13057/18
провадження № 51-6056км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Запорізького апеляційного суду від 15 вересня 2020 року в об`єднаному кримінальному провадженні за внесеними до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018080060002384, № 12018080060002931, №12018080060002872, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, без постійного місця проживання, раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 січня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців.
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 4 липня 2019 року ОСОБА_7 засуджено та призначено покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України – у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України – у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України – у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, із іспитовим строком тривалістю 2 роки, якщо він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені пунктами 1 та 2 ч.1 ст. 76 КК України.
Крім цього, місцевий суд повернув цивільний позов ОСОБА_8 та прийняв рішення щодо розподілу процесуальних витрат і долі речових доказів.
Запорізький апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок від 15 вересня 2020 року, яким призначив ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України – у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України – на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 2 ст. 309 КК України – у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 21 вересня 2018 року, близько 14:00, діючи повторно, умисно, замовив під час телефонної розмови з невстановленою особою один шприц з наркотичним засобом «метадон», обіг якого обмежено. Після цього ОСОБА_7 перевів на невстановлену банківську картку 350 грн, а невстановлена особа повідомила місцезнаходження метадону. Надалі ОСОБА_7 , перебуваючи навпроти першого під`їзду будинку АДРЕСА_1 знайшов метадон масою 0,0304 г у вказаному невстановленою особою місці та зберігав його при собі без мети збуту до моменту вилучення працівниками поліції, що відбулося у той же день в період з 15:20 по 15:50 неподалік зазначеного будинку.
Крім того, ОСОБА_7 6 листопада 2018 року близько 11:00, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав належний ОСОБА_8 телевізор вартістю 8500 грн, чим заподіяв останній майнової шкоди у зазначеному розмірі.
Також ОСОБА_7 16 листопада 2018 року близько 14:20, перебуваючи у приміщенні магазину «Брусничка» у м. Запоріжжі (вул. Незалежної України буд. 57-В), діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав з торговельної зали належні TOB «Український рітейл» продукти харчування (дві пачки кави) загальною вартістю 334,08 грн, чим заподіяв майнову шкоду цьому товариству у зазначеному розмірі.
Цього ж дня ОСОБА_7 о 17:28 перебуваючи у тому ж магазині, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна взяв у торговельній залі належні TOB «Український рітейл» продукти харчування (три пачки кави) загальною вартістю 487,5 грн, однак при виході з магазину його зупинили працівники магазину, у зв`язку з чим злочин не було закінчено з причин, які від волі засудженого не залежали.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 на підставах, передбачених ст. 414 КПК України, просить змінити вирок апеляційного суду та із застосуванням положень ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що при ухваленні нового вироку суд апеляційної інстанції повною мірою не врахував усіх обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого та призначив покарання, яке є явно несправедливим через суворість. Посилається на встановлені у цьому кримінальному провадженні обставини, що пом`якшують покарання, та дані, що позитивно характеризують засудженого.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 просила задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що підстави для задоволення касаційної скарги відсутні, однак на підставі ст. 5 КК України просив перекваліфікувати дії ОСОБА_7 із ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із зміною закону України про кримінальну відповідальність.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Події злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_7 у їх вчиненні у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи захисника ОСОБА_6 , наведені нею у касаційній скарзі, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінальних правопорушень і його особі через суворість є безпідставними.
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Із системного аналізу вимог закону України про кримінальну відповідальність слідує, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши і оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Так, мотивуючи своє рішення щодо обрання ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість злочинів, щире розкаяння винного у їх вчиненні та активне сприяння у їх розкритті, а також добровільне відшкодування обвинуваченим майнової шкоди.
Також місцевий суд зважив на дані про особу винного, міцність його соціальних зв`язків, а також те, що він не працевлаштований, однак постійно проживає та працює в реабілітаційному центрі церкви, де характеризується позитивно.
На підставі цих даних у їх сукупності суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у межах санкцій за злочини, у вчиненні яких його визнано винуватим, та дійшов висновку, що не зважаючи на попередні судимості ОСОБА_7 , його виправлення та перевиховання можливе при звільненні від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_7 покарання, а також обґрунтованість рішення про застосування ст. 75 КК України, взяв до уваги обставини, які були враховані місцевим судом.
Разом із цим, апеляційний суд дійшов висновку, що при призначенні покарання з можливістю виправлення та перевиховання винного без його відбування поза увагою суду першої інстанції, по суті, залишилися конкретні обставини справи та дані про особу ОСОБА_7 , який має сім непогашених судимостей, у тому числі за аналогічні умисні корисливі злочини та злочини у сфері обігу наркотичних засобів, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі, однак після звільнення, знову вчиняв умисні злочини, зокрема і в період іспитового строку. 
Таким чином апеляційний суд установив, що висновок місцевого суду про можливість застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України зроблено без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права і належним чином не вмотивовано.
На підставі зазначених обставин у їх сукупності суд апеляційної інстанції, врахувавши мету покарання, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав вважати можливим виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без відбування покарання та призначив засудженому покарання у мінімальних та наближених до мінімальних межах санкцій за вчинені ним злочини у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.
З огляду на вказані вище дані, які підлягають обов`язковому врахуванню, в їх сукупності, беручи до уваги відомості про особу ОСОБА_7 , тяжкість вчинених злочинів, зміст, обсяг та кількість епізодів його протиправних діянь, враховуючи мету покарання, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції та не вбачає підстав вважати можливим виправлення та перевиховання засудженого без реального відбування покарання.
Отже, навіть за наявності позитивної характеристики засудженого за місцем його тимчасового проживання у реабілітаційному центрі та намірів пройти лікування від наркотичної залежності, про що зазначає захисник у касаційній скарзі, приводу для застосування положень ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає, оскільки ці обставини самі по собі не є противагою суспільній небезпечності вчинених засудженим злочинів та даних про його особу.
Вирок апеляційного суду в частині призначення покарання належним чином умотивований та відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
Таким чином, касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Разом із тим, під час касаційного розгляду, в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України, були встановлені підстави для зміни судових рішень через неправильне застосування норм матеріального права в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 21 вересня 2018 року вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, а саме: незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно.
Надалі, 1 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими частину 2 ст. 309 КК України викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Отже, на час апеляційного розгляду (15 вересня 2020 року) в частині 2 ст. 309 КК України кваліфікуюча ознака «повторно» була замінена на «протягом року після засудження за цією статтею».
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Тобто підлягав застосуванню  закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 309 КК (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), однак апеляційний суд належним чином не перевірив наявність підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого, залишивши в цій частині без змін вирок місцевого суду.
Натомість апеляційному суду слід було застосувати вимоги ст. 5 КК України і перекваліфікувати дії ОСОБА_7 із ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України (у редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту і призначити йому відповідне покарання. Оскільки апеляційним судом цього зроблено не було, то відповідні зміни у судові рішення з метою їх приведення у відповідність з нормами матеріального права слід внести в порядку касаційної процедури, що не погіршить становище засудженого.
Враховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, ставлення ОСОБА_7 до вчиненого – щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, особу винуватого, Суд вважає за необхідне призначити йому покарання у виді обмеження волі у межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 4 липня 2019 року та вирок Запорізького апеляційного суду від 15 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії  ОСОБА_7  із ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) і призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Вважати   ОСОБА_7 засудженим до покарання, визначеного судом апеляційної інстанції, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України – у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України – у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити  ОСОБА_7   остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_9                                      ОСОБА_2                                    ОСОБА_3