Постанова
іменем України
 
21 квітня 2021 року  
м. Київ
справа № 639/5476/18
провадження № 51-292км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,                            
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 26  червня 2020  року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 26 листопада 2020  року у кримінальному провадженні № 12018220500000795 щодо
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, зареєстрованого в цьому АДРЕСА_1 , жителя      АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Харковавід 26 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Строк відбуття покарання вирішено обчислюватиз моментуфактичного затримання та приведення вироку до виконання.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено. Стягнуто із ОСОБА_7 на користь потерпілого 275441 грн у рахунок відшкодування спричиненоїматеріальноїшкоди, завданоїзлочином.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у провадженні.
За обставин, установлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 01 квітня 2018 року, перебуваючи як гість у житловому будинку, належному потерпілому ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 ,  у період часу з 19:00 до 21:00, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, вчинив таємне викрадення чужого майна із шафи, а саме з барсетки, в якій були грошові кошти в сумі 3000 дол США (еквівалентній за курсом НБУ станом на 01 квітня 2018 року 79 630,48 грн), 2000 євро (еквівалентній за тим же курсом – 65 408,48 грн), 130 000 грн та чотири талони на скраплений газ ТМ «WOG» по 10 л кожен загальною вартістю 565,50 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди у великих розмірах на загальну суму 275 604,56 грн.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 26 листопада 2020 року вирок районного суду змінив та пом`якшив призначене покарання. На підставі ст. 69 КК за ч. 4 ст. 185 цього Кодексу  ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
 
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційну скаргу
У спільній касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 , не погоджуючись із вироком місцевого суду та ухвалою апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальністьта невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину йособі ОСОБА_7 внаслідок суворості,просять скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивують тим, що судовий розгляд призначено на підставі обвинувального акта, який не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки в ньому не викладено належним чином фактичних обставин та правової кваліфікації кримінального правопорушення. Вважають, що обвинувачення побудоване на припущеннях, а докази винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, відсутні. Так, не погоджуючись зі встановленими фактичними обставинами та надаючи власну оцінку доказам, наявним у матеріалах провадження, зазначають, що копія боргової розписки від 31 березня 2018 року є недопустимим доказом, показання потерпілого не підтверджують факту наявності цих коштів у домоволодінні ОСОБА_8 станом на 01 квітня 2018 року. За їх ствердженням, свідки, які відпочивали в будинку потерпілого того вечора, підтвердили лише факт присутності ОСОБА_7 , однак ніхто з присутніх не бачив, як останній викрав вказані кошти, про що наголошувала сторона захисту, проте суди першої та апеляційної інстанцій не звернули на ці доводи уваги. Зазначають про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, яке, на думку скаржників, є надмірним і непропорційним, а також про неврахування судами обох інстанцій даних, які характеризують особу засудженого, зокрема того, що злочин скоєно вперше, засуджений щиро розкаявся, має позитивну характеристику з місця проходження строкової служби, що дає підстави для застосування до нього положень ст. 75 КК. Відмічають про неправильне зазначення апеляційним судом дати скоєння злочину ОСОБА_7 (01 вересня 2018 року), що також не відповідає фактичним обставинам справи. Стверджують, що апеляційний суд, порушуючи вимоги ч.  3 ст. 404 КПК, не дослідив повністю доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, та не надав їм жодної правової оцінки, належним чином не перевірив їх доводів, не мотивував рішення про відмову в задоволенні апеляційних скарг та не дав вичерпної відповіді на всі доводи, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У письмових заявах захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 просили касаційне провадження здійснювати за їх відсутності та скаргу задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 просила залишити касаційну скаргу без задоволення, як необґрунтовану, а судові рішення – без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно  зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що скаржники, крім іншого, посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду, визначення яких дано в статтях410 та411 КПК, просять доказам у справі дати іншу оцінку, ніж та, яку дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевіркицих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено, адже за ст. 94 КПКоцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок.
Доводи в касаційній скарзі про невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК також не є предметом касаційного перегляду, оскільки ці питання з огляду на положення ст. 314 КПК вирішує суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання. При цьому, як видно з матеріалів справи, місцевий суд перевірив відповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК і, не знайшовши підстав для прийняття рішень, передбачених пунктами 1–4 ч. 3 ст. 314 КПК, призначив судовий розгляд, належним чином мотивувавши своє рішення, що підтверджується ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 21 грудня 2018 року.
Суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин надані стороною обвинувачення докази доводять наявність у діях ОСОБА_7   складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, тобто таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого у великих розмірах. Із позицією місцевого суду погодився і апеляційний суд.
Так, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджено показаннями самого засудженого, який хоча і визнав вину частково в частині викрадення талонів на скраплений газ, утім заперечував викрадення грошових коштів. Висновок про його винуватість суд зробив на підставі інших доказів, зокрема: показань потерпілого ОСОБА_8 (щодо отримання талонів на скраплений газ і грошових коштів та їх розміщення в його домоволодінні в шафі в коридорі 01 квітня 2018 року); показань свідка ОСОБА_9 та копії письмової боргової розписки від 31 березня 2018 року (щодо факту отримання грошових коштів потерпілим у розмірі 3000 дол США, 2000 євро та 130 000 грн (а. к. п. 72);показань свідка ОСОБА_10 , яка повідомила, що перебувала у домоволодінні потерпілого того вечора і бачила, як нетверезий ОСОБА_7 стояв біля шафи в коридорі, потім він декілька раз відлучався з будинку, а згодом о 21:00 його забрала дружина додому; показань свідків ОСОБА_11 , який подарував талони на скраплений газ потерпілому, та ОСОБА_12 , який купив ці талони в засудженого; відповідді на запит ТОВ «Нафта-траст» від 19 липня 2018 року та акта списання товарів від 16 березня 2018 року № 2 (а. к. п. 95, 96), згідно з якими вказаним товариством було придбано паливно-скраплений газ, а саме паливні картки на газ загальною кількістю 40 л для використання в мережі заправних станцій ТМ «WOG» за № 000021000006869, № 000021020063477, № 000021080023211, № 000021000019072, які були видані менеджеру зі збуту ОСОБА_11 для використання в службових цілях; даних листа ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» від 03 вересня 2018 року (а. к. п. 89), згідно з яким чотири паливні картки на скраплений газ за № 000021000006869, № 000021020063477, № 000021080023211, № 000021000019072 отоварені 07 квітня 2018 року на АЗС, розташованій за адресою: вул. Тракторобудівельників, 1–А, м. Харків; даних протоколу огляду предмета від 04 вересня 2018 року, а саме диска CD-R (який визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження (а. к. п. 91–93) із записом з відеокамер спостереження за 07 квітня 2018 року із АЗС «WOG», розташованої за адресою: вул. Тракторобудівельників, 1–А, м. Харків (а. к. п. 90); даних НБУ щодо офіційного курсу гривні до іноземної валюти станом на 01 квітня 2018 року (а. к. п. 97); даних висновку судово-товарознавчої експертизи від 24 вересня 2018 року № 2637/18                (а. к. п. 157-159); показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які підтвердили, що ОСОБА_7 перебував у домоволодінні потерпілого ввечері 01 квітня 2018 року.
Твердження сторони захисту про те, що копія боргової розписки є недопустимим доказом, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, суд, обґрунтовуючи своє рішення, крім інших доказів, які покладено в основу обвинувального вироку, зазначив і про копію боргової розписки, а свідок ОСОБА_9 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, під час допиту в судовому засіданні засвідчив, що 31 березня 2018 року ОСОБА_8 позичив у нього 3000 дол США, 2000 євро та 130 000 грн. На підтвердження своїх слів він надав для огляду оригінал цієї розписки, яку суд перевірив на автентичність, порівнявши із копією боргової розписки, наявної в матеріалах справи. До того ж текст розписки було оголошено головуючим суддею. При цьому колегія суддів звертає увагу, що  боргова розписка підтверджує лише факт існування цивільно-правових відносин між потерпілим та ОСОБА_9 і відомості в ній є похідними від показань свідка.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що вони в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо  ОСОБА_7 .
Посилання сторони захисту про здійснення психологічного тиску, а саме повідомлення ОСОБА_7 співробітниками карного розшуку Новобаварського ВП ГУ НП в Харківській області про те, що в разі не визнання ним вини його буде затримано і поміщено до слідчого ізолятора, також перевірені судами першої та апеляційної інстанцій. При цьому апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що такі відомості жодним чином не перешкоджають  ухваленню судового рішення, оскільки йдеться саме про особисту відповідальність у разі підтвердження працівника поліції, а не про фальсифікацію справи чи будь-які інші обставини, що можуть вплинути на рішення суду в частині обґрунтованості обвинувачення.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено, та судом правильно вирішено питання про належність і допустимість цих доказів з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК.
Що ж стосується зауважень скаржників з приводу зазначення апеляційним судом неточної дати скоєння злочину ОСОБА_7 (01 вересня 2018 року), то колегія суддів уважає її нічим іншим, як технічною опискою, яка не є тим істотним порушенням, що  вимагає скасування судового рішення, оскільки з тексту судового рішення чітко зрозуміло, коли ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення.
Доводи, наведені у касаційній скарзі, про те, що апеляційний суд повторно не дослідив доказів, на яких побудоване обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , є безпідставними.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з журналу судового засідання від 26 листопада 2020 року та, відповідно, технічного запису судового процесу, за клопотанням захисника суд апеляційної інстанції у новому складі ухвалив рішення про відмову у повторному дослідженні всіх доказів, покладених в основу обвинувального вироку. При цьому зазначив, що докази, з приводу повторного дослідження яких ставиться питання, суд першої інстанції дослідив повністю і без порушень, а захисник не довів дійсної необхідності відповідно до вимог ст. 404 КПК повторно досліджувати їх. 
Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а  про  відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
Враховуючи те, що захисник не зазначив підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, для повторного дослідження доказів, апеляційний суд обґрунтовано відмовив у  задоволенні його клопотання.
При цьому Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що суд апеляційної інстанції під час перегляду кримінального провадження не давав іншої оцінки доказам у справі, ніж та, яку дав місцевий суд у вироку, а тому апеляційний суд не був зобов`язаний безпосередньо досліджувати ці докази, тобто він не порушив вимог кримінального процесуального закону.
Доводи сторони захисту щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості також є необґрунтованими.
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як передбаченост. 69 КК, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, а також не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове. 
Переглядаючи вирок місцевого суду за скаргами обвинуваченого та його захисника, апеляційний суд погодився з видом призначеного покарання (позбавлення волі), однак визнав його розмір таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, урахувавши наявність обставин, які пом`якшують покарання (часткове визнання вини та часткове відшкодування шкоди потерпілому, відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого), та проаналізувавши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 (раніше не судимий, у нарколога та психіатра на обліку не перебуває; неодружений; неповнолітніх дітей або інших осіб не утримує; має постійне місце проживання; проходить військову службу у в/ч НОМЕР_1 , за час якої на посаді начальника крану ремонтно-технічної роти зарекомендував себе відмінно, має грамоту) апеляційний суд дійшов висновку про необхідність зміни вироку місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та визначив йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК.
Суд касаційної інстанції погоджується з таким висновком і вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде «особистим надмірним тягарем для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи.
Що стосується доводів у касаційній скарзі про наявність підстав для  звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, то вони не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.
Відповідно до ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, які впливають на покарання.
Апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що підстав для застосування норм ст. 75 КК не встановлено з огляду на відсутність активних дій з боку обвинуваченого щодо повного відшкодування завданої шкоди.
На  переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим унаслідок суворості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційні скарги обвинуваченого та його  захисника, належно перевірив наведені в них доводи, дав на них вичерпну відповідь і, задовольняючи апеляційні скарги частково, відповідним чином мотивував своє рішення, з чим погоджується суд касаційної інстанції.
Суд вважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала не суперечить приписамстатей 370, 419 КПК, а тому твердження захисника та засудженого про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог КПКє безпідставними.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не допущено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив: 
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 26  червня 2020  року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 26 листопада 2020  року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                                           ОСОБА_3