П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/8391/20	
Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.
при секретарі   Цехмейстренко Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2020 року у справі  за позовом   ОСОБА_1 до   ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ), в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 щодо не проведення з 17.05.2017 року остаточного розрахунку грошового забезпечення при звільненні з військової служби позивача;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 17.05.2017 року по 30.07.2020 року;
- встановити військовій частині НОМЕР_2 місячний строк подання звіту про виконання судового рішення.
В обґрунтування позову зазначалось, що наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 187-ос від 16.05.2017 року позивача звільнено та виключено зі списків особового складу з 16.05.2017 року, однак на момент звільнення відповідачем не проведено з ОСОБА_1 розрахунків щодо індексації грошового забезпечення, а саме не проведено розрахунок та не виплачено кошти на момент виключення позивача зі списків військової частини. Позивач, вважаючи, що його не законно виключили зі списків особового складу, звернувся до суду з даним позовом.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27.11.2020 року у задоволені позову відмовлено. Рішення ухвалене в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження в місті Одеса.
Не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. 
Апелянтом зазначено в якості доводів апеляційної скарги, що станом на день виключення позивача зі списків особового складу військової частини 17 травня 2017 року, відповідачем протиправно не виплачено індесацію грошового забезпечення за період з             2015 по 2017 рік. Апелянт також зазначив, що сума індексації є складової частиною грошового забезпечення, а тому, відповідно до закону підлягає обов`язковому нарахуванню та виплаті. Враховуючи, що станом на день виключення зі списків особового сладу військової частни існувала заборгованість по виплані індексації, апелянт вважає, що відповідно до ст. 116-117 КЗпП України, має право на стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільнені.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач погоджується з рішенням суду першої інстанції та просить  залишити апеляційну скаргу без задоволення.
Ухвалю П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.03.2021 р. призначено справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні. 
Зобов`язано   ОСОБА_1 повідомити суду інформацію про те, коли позивач дізнався про наявність заборгованості при звільненні  та чи була оскаржена сума індексації сторонами, за наявності надати письмові докази або будь-які інші докази.
Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_2 ) надати:
- розрахунок   грошового забезпечення виплаченого   ОСОБА_1 при звільненні;
-  довідку про грошове забезпечення ОСОБА_1  за два останні місяці, що передували звільненню;
- інформації про те, коли ОСОБА_1 дізнався про наявність заборгованості при звільненні.
01.04.2021 року від ОСОБА_1 надійшла до суду заява на вимоги ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.03.2021 р. Заявник зазначає, що 02.06.2020 р. звернувся до відповідача  з зверненням щодо надання інформації  про індексацію грошового забезпечення за період з 2015 р. по 2017 р. Про наявність заборгованості при звільненні позивач зазначає, що йому стало відомо  після отримання відповіді від 11.06.2020р. за                №Б-116 та довідкою  з розрахунком  розміру індексації за 2015-2017 року, яка склала 59538,42 грн., яку позивачем не оскаржено. В подальшому відповідачем було виплачено позивачу  кошти  згідно платіжного доручення від 23.07.2020 р. №1765..  
Також, ухвалю П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.04.2021 р. було повторно зобов`язано    ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_2 ) надати:
- розрахунок   грошового забезпечення виплаченого   ОСОБА_1 при звільненні;
-  довідку про грошове забезпечення ОСОБА_1  за два останні місяці, що передували звільненню;
- інформації про те, коли ОСОБА_1 дізнався про наявність заборгованості при звільненні.
12.04.2021 року від відповідача на виконання вимог ухвал суду надійшли додаткові пояснення  до яких надано копію звернення позивача,  лист відповідь та довідки  про розмір грошового забезпечення позивача за період березень – травень 2017 року. 
Також, до суду надійшли  довідки  №167, №168  від 15.04.2021 р. згідно яких                ОСОБА_1  при звільненні виплачено грошове забезпечення по 16.05.2017 р.  Також, позивачу була виплачена   щомісячна грошова винагорода за квітень 2017 року –                  3254,70, допомога для оздоровлення 5424,50, матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань 760 грн., та одноразова грошова допомога  при звільненні 62381,75 грн., загальний розмір 76300,55 грн.   
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, в судове засідання не з`явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін. 
Згідно ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Відповідно до ч.8 ст. 262 КАС України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їхні усні пояснення. Судові дебати не проводяться.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 263 КАС України суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи щодо: оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
ОСОБА_1 проходив  військову службу   в Державній прикордонній службі України, є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_3 від 23.05.2016 року. На підставі Наказу №169-ос від 05.05.2017 року позивача звільнено з військової служби у запас 16.05.2017 року . Днем виключення із списків особового складу вважається 16.05.2017 року.
При звільнені йому були виплачені всі передбачені  законом   складові  грошового забезпечення,  крім  індексації грошового забезпечення за період з  липня 2015 р. по  травень 2017 р  .
02.06.2020 року позивач звернувся до Білгород-Дністровського прикордонного загону із заявою про виплату індексації грошового забезпечення. Листом від 11.06.2020 року за вих. № Б-116 позивача повідомлено, що сума невиплаченої індексації з 2015 року по 2017 рік буде виплачена після надходження асигнувань на зазначені цілі. 
29.07.2020 року позивачу було  виплачено кошти невиплаченої індексації за період з  2015 по 2017 рік (а.с.23) у сумі 58645,34 грн.
Вважаючи дії відповідача щодо затримки при розрахунку грошового забезпечення при звільнені протиправними, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
Відмовляючи   у задоволені позовних вимог,  суд першої інстанції виходив з того, що здійснений відповідачем розрахунок і виплата сум належних позивачу при звільненні, сторонами не оскаржувався, позивач був звільнений з військової служби 16.05.2017 року, а з позовом про стягнення середнього заробітку за весь час затримки належних до виплати при звільнені сум звернувся до суду   01.09.2020 року. Питання щодо виплати індексації грошового забепечення за перід з 2015 року по 2017 рік позивачем було  порушено в листі до відповідача лише в червні 2020 року. Зазанчені обставини  свідчать про те, що спір виник чрез три роки після звільнення позивача. Таким чином, оскільки при нарахуванні і виплаті належних позивачу при звільнені сум був відсутній спір щодо їх розміру, суд першої інстанції дійшов висновку, що правові підстави для застосування до спірних правовідносин положень статті 117 КЗпП України відсутні. 
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Порядок проходження військової служби та звільнення з неї регулюється спеціальним законодавством, зокрема Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». 
Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.
Відповідно до ст. 1, 2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.
Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Згідно з ч.3 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. № 2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Однією із встановлених Державою гарантій права на своєчасне одержання винагороди за працю є передбачений Кодексом законів про працю України обов`язок роботодавця виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 № 2011-XII.
Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
За статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Згідно зі статтею 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Відповідно до правової позиції, наведеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16, за змістом приписів статей 94, 116, 117 КЗпП і статей 1, 2 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.
Всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. В разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Предметом даного адміністративного спору є стягнення середнього заробітку за час затримку розрахунку при звільненні за період з 17.05.2017 р. по 30.07.2020 р.
Відповідно до частини першої статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
За змістом частини другої статті 233 КЗпП України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
У Рішенні від 22 лютого 2012 року у справі № 4-рп/2012 Конституційний Суд України роз`яснив, що в аспекті конституційного звернення положення частини першої статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 116, 117, 237-1 цього Кодексу слід розуміти так, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.
За правилами частини першої статті 122 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Відповідно до частини третьої статті 122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
З аналізу зазначених положень процесуального закону слідує, що законодавець виходить не тільки з безпосередньої обізнаності особи про факти порушення її прав, а й об`єктивної можливості цієї особи знати про такі факти.
Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (частина п`ята статті 122 цього Кодексу).
Отже, КАС України визначено місячний строк звернення до суду у справах щодо проходження публічної служби, а КЗпП України встановлено тримісячний строк.  
Як свідчать матеріали справи та встановлено судом апеляційної інстанції та фактично не заперечується сторонами 29.07.2020 р.  позивачу було сплачено невиплачену суму індексації при звільненні за період з 2015 р. по 2017 р. (а.с. 16, 23).
Тобто, остаточний розрахунок  в повному обсязі проведено  відповідачем            29.07.2020 року, що підтверджується випискою по картковому рахунку (а.с. 16), перебіг   строку звернення до суду  з цим позовом почався 30.07.2020 року, позовну заяву направлено до суду у цій справі 26.08.2020 р. тобто в межах строку звернення до суду, з огляду на викладене судова колегія суду апеляційної інстанції вважає  висновки суду першої інстанції стосовно пропуску позивачем  строку  звернення до суду  помилковими  та приходить висновку про наявність порушеного права позивача і обгрунтованності позовних  вимог про   виплату ОСОБА_1 середнього  заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 17.05.2017 року по 30.07.2020 року. 
Щодо розміру середнього заробітку за зас затримки  виплати індексації, судова колегія дійшла наступних висновків.
Так, статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові   його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Зміст цієї норми дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який не прямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду  від 23.12.2020р. у справі №825/1732/17.
Також такі  висновки узгоджуються з позицією Великої Палати Верховного Суду, наведеною в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, згідно з якою під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
При розрахунку зазначеної суми необхідно застосовувати вимоги пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, виходячи з розміру грошового забезпечення позивача за два останні календарні місяці перед звільненням.
Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).
В свою чергу,  Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця.
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми 
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати : 
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; 
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Такі висновки викладені в постанові  Верховного Суду України   від 27 квітня             2016 року у справі №6-113цс16 та в постанові Великої Палати Верховного Суду  від              26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі              №6-113цс16).
За таких обставин колегія суддів апеляційної інстанції вважає  за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на таке.
У цій справі  згідно довідок   №167, №168  від 15.04.2021 р.    ОСОБА_1  при звільненні виплачено грошове забезпечення по 16.05.2017 р.  Також, позивачу була виплачена   щомісячна грошова винагорода за квітень 2017 року – 3254,70, допомога для оздоровлення 5424,50, матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань                  760 грн., та одноразова грошова допомога  при звільненні 62381,75 грн., загальний розмір 76300,55 грн.   
Відповідно до пункту 8 Порядку, нарахування   виплат,   що   обчислюються   із   середньої заробітної плати за останні два місяці роботи,  провадяться шляхом  множення  середньоденного  (годинного)  заробітку на число робочих днів/годин,  а у  випадках,  передбачених  чинним  законодавством, календарних днів,  які мають бути оплачені за середнім заробітком. 
Середньоденна  (годинна)  заробітна  плата  визначається  діленням заробітної  плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні)  дні  на  число  відпрацьованих  робочих днів (годин),  а  у  випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період. 
Відповідно до довідки відповідача від 05.04.2021 року № 148 про грошове забезпечення (заробітну плату) (а.с. 124), розмір грошового забезпечення за два останні повні календарні місяці позивача, що передували звільненню становить 17342,22 грн. (березень 2017 року – 8663,02 грн. та квітень 2017  року – 8679,20 грн.).
Таким чином, середньоденна зарплата позивача склала 422,98 грн. (17342,22 / 41 (кількість робочих днів з період з березень 2017 року – квітень 2017  року).
Період   часу  затримки розрахунку при звільненні ОСОБА_1  складає 801 робочий день  за період з 17.05.2017 року по 30.07.2020 року.
Суд визначив, що середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 17.05.2017р.  по 30.07.2020 р.  (801 робочих дні), становить 495309,58 грн. (422,98*801).
При цьому, суд звертає увагу на те, що при розмірі невчасно виплаченої компенсації за не проведену індексацію  в сумі 59538,42 грн., позивач просить стягнути середній заробіток за час затримки розрахунку, який складає 495309,58 грн., що значно перевищує розмір невчасно виплачених сум.
Верховний Суд у постанові від 18 липня 2018 року по справі № 825/325/16 вказав, що при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку необхідно враховувати розмір середнього заробітку позивача, суму заборгованості, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, те, що відповідач є органом державної влади, фінансування якого здійснюється з державного бюджету та інших обставин справи.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності зазначена у постанові Верховного Суду від 04 квітня 2018 року по справі №524/1714/16-а, та постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року по справі №761/9584/15-ц.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, Верховний Суд в постанові від 30 жовтня 2019 року по справі №806/2473/18 (адміністративне провадження №К/9901/2118/19) сформував правову позицію щодо врахування істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Суд враховує зазначені висновки Верховного Суду при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку позивачу у цій справі.
Зокрема, істотність частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 59538,42 : 495309,58 грн. (сума середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичної виплати) = 0,1202 (12,02%) частина невиплаченої суми в сумі середнього заробітку.
0,1202 (12,02%)  х 422,98 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 801 (кількість днів затримки) = 40724,60 грн. (сума середнього заробітку, що підлягає до стягнення).
Таким чином, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, суд вважає, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 40724,60 грн., з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності у подібних правовідносинах викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018р. у справі №806/345/16, від 18.07.2018р. у справі №825/325/16, від 04.04.2018р. у справі №524/1714/16-а, у постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 у справі №6-39цс11.
Також, у цій справі колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що  сума індексації яка не була сплачена позивачу складає 59538,42 грн., позивач  з заявою про сплату суми  заборгованості індексації звернувся до роботодавця  лише через два роки -  18.06.2020 р. та відповідач одразу  добровільно без оспорювання цієї суми в судовому порядку   після надходження   матеріальних асигнувань   виплатив 29.07.2020 р. суму  заборгованості позивачу.
Як встановлено з матеріалів справи з заявою про виплату   індексації ОСОБА_1 звернувся в червні 2020 року, тобто позивач знав про існуючу заборгованість та не звертався за  захистом свого права з травня 2017 р., докази існування перешкод  які б заважали позивачу звернутись з такою заявою раніше в матеріалах справи відсутні 
Вирішуючи питання зменшення  розміру відшкодування, колегія суддів виходячи з презумпції   можливості та обов`язковості   знати про стан свого майнового права зазначає,  що будь-яка особа зобов`язана з  розумним інтервалом часу, сама цікавитись своїм майновим станом, добросовісно користуватись належними їй правами і неухильно виконувати  обов`язки.
Таким чином, за виявлення належної активності та небайдужості, існувала  об`єктивна можливість реалізувати своє право  на звернення позивача  з заявою про отримання своєї компенсації   раніше.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду 26.03.2020 р. №805/2688/18-а.
З огляду на викладене  колегія суддів вважає, що  у цій справі слід  зменшити розмір відшкодування та зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової                    частини НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 17.05.2017 року по 30.07.2020 року у розмірі                 40724,60  гривень.
Щодо вимог позовної заяви про встановлення судового контролю, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 382 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення. Тобто, законодавством передбачено право суду, а не обов`язок встановлювати судовий контроль про виконання судового рішення.
Оскільки в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про відсутність можливості та наміру суб`єкта владних повноважень виконати судове рішення, а позивачами не наведено належного обґрунтування необхідності встановлення судового контролю за виконанням рішення суду, судова колегія дійшла висновку , що вимога  позивача про  встановлювлення  судового контролю за виконанням судового рішення в даній адміністративній справі задоволенню не підлягає.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки  при розгляді справи судом першої інстанції  допущені порушення норм процесуального права, які призвели до не правильного вирішення справи, та з               врахуванням того, що суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.7 статтею  48  КАС позбавлений можливості виправити ці порушення, апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду скасуванню  з прийняттям нового рішення про відмову у задоволені                позову.
Керуючись  ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2020 року - скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення, яким адміністративний позов   ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії  задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ) щодо не проведення з 17.05.2017 року остаточного розрахунку грошового забезпечення при звільненні з військової служби позивача.
Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 17.05.2017 року по 30.07.2020 року у розмірі 40724,60  грн.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Відповідно до ст. 325-328 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає крім випадків: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Повний текст складено та підписано 22.04.2021 року

Суддя-доповідач:                                                                            Л.Є. Зуєва  

Судді:                                                                                               М.П. Коваль  

                    Судді:                                                                                               О.О. Кравець