ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.06.2021 року                                                                                          м.Дніпро         Справа №  908/2736/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)                                                                                                
суддів Вечірка І.О., Паруснікова Ю.Б.    
при секретарі судового засідання Михайловій К.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"  в особі Запорізьких міських електричних мереж на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.03.2021 (прийняте суддею Проскуряковим К.В., повне судове рішення складено 29.03.2021) у справі №      908/2736/20 
за позовом: Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"  в особі Запорізьких міських електричних мереж 
до відповідача: Комунального підприємства "Міський футбольний клуб "Металург" 
про стягнення 246 853,92 грн.
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст позовних вимог. 

Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Комунального підприємства "Міський футбольний клуб "Металург" про стягнення 246 853,92 грн боргу за перевищення договірної величини споживання електричної енергії.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 17.03.2021 у справі №  908/2736/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд виходив з тих обставин, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів щодо обґрунтування здійснених розрахунків, а саме використання ним відповідних розмірів середньозваженого тарифу, вказаних у рахунках на оплату за перевищення договірної величини електроспоживання та не наведено формули за якою здійснювався вказаний розрахунок при обчисленні суми боргу відповідача зі сплати грошових коштів за перевищення договірної величини споживання електричної енергії у 2018 році. У рахунках відсутнє посилання на постанови НКРЕКП, якими затверджені відповідні тарифи на електричну енергію. Окрім того, постанови НКРЕКП стосовно роздрібного тарифу на електричну енергію не є загальновідомими, а відповідні докази подані до справи з порушенням строку, тому не прийняті судом.

3.Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж подало апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.03.2021 у справі №     908/2736/20, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про задоволення позовних вимог.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що сторонами у договорі про постачання електричної енергії №9186 від 26.02.2018 передбачено спосіб та порядок застосування тарифу на електричну енергію, який й було враховано при нарахуванні ПАТ "Запоріжжяобленерго" оперативно-господарської санкції за перевищення договірних величин споживання електричної енергії КП "МФК "МЕТАЛУРГ" за період у квітні, травні, червні, липні, серпні та жовтні 2018 року на загальну суму 246 853,92 грн.
Розрахунок за перевищення договірних величин споживання електричної енергії було здійснено у строгій відповідності до тарифів у відповідному періоді, встановлених НКРЕКП визначеними постановами.
Суд першої інстанції не надав вірної оцінки доказам, що не підлягали доказуванню в порядку ч.3 ст.75 ГПК України, що саме при розрахунку оперативно-господарської санкції за перевищення договірних величин споживання електричної енергії (вартості спожитої відповідачем активної електричної енергії, яка перевищувала обумовлені сторонами обсяги такого споживання електричної енергії) застосовувались тарифи, які встановлені вказаними постанови НКРЕКП стосовно роздрібного тарифу на електричну енергію, і які Позивач зазначав у рахунках на оплату за надані послуги для Відповідача.
Затвердження прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії на II - IV квартали 2018 року належить до дискреційних повноважень НКРЕКП, а тому правомірність визначення її показників є формою втручання в такі повноваження та виходило за межі завдань господарського судочинства при розгляді даної справи. Суд не може підміняти державний орган НКРЕКП, рішення якого не оскаржені у судовому порядку та набули чинності (на момент спірних правовідносин), та приймати рішення щодо застосування тарифу на електричну енергію, які належать до компетенції іншого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених для суду повноважень законодавцем.
Суд не проаналізував зазначені постанови НКРЕКП та не встановив, що вказані постанови спрямовані на правове регулювання господарських відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання, є загальнодоступними та не підлягають доказуванню у даній справі.
ПАТ "Запоріжжяобленерго" на виконання умов договору про постачання електричної енергії №9186 від 26.02.2018 повідомляло всіх споживачів про зміни тарифів на електричну енергію через засоби масової інформації, зокрема на веб-сайті ПАТ "Запоріжжяобленерго".
Відповідачем не надано доказів та обґрунтованих пояснень, яким чином зазначені вище постанови НКРЕКП порушували їх законні права та інтереси, тому що відповідач вже щомісячно згідно умов договору сплачував за спожиту електричну енергію з зазначенням тарифу для кожного розрахункового періоду у рахунку на оплату, про що свідчать банківські виписки. Тобто, позивач фіксував у рахунках обсяги надмірно використаної електричної енергії у відповідний період та застосовував тарифи як для оплати вже спожитої електричної енергії, оскільки дана функція у відповідності до норм законодавства, покладена на постачальника електричної енергії.
Судом першої інстанції не надано оцінку поданому позивачем на вимогу суду розрахунку споживання електричної енергії за період квітень-жовтень 2018 року та не визнано їх арифметично правильними. Таким чином, висновки суду першої інстанції щодо необґрунтованого застосування позивачем ціни закупівлі електричної енергії не узгоджуються з умовами договору про постачання електричної енергії №9186 від 26.02.2018, з постановами НКРЕКП, якими встановлені тарифи на електричну енергію, з приписами чинного законодавства в частині вільного доступу до інформації про такі тарифи.

5.Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечує. 
Буквальне тлумачення положень абзацу 2 пункту 3.1. пункту 3.4. Договору свідчить про те, що розмір ціни (тарифу) за кожну одиницю товару (1 кВт.*год.), який є предметом Договору, встановлюється безпосередньо у відповідних постановах Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Порівняльний аналіз положень пункту 8.3.2. Договору і пункту 7 додатку № 4 до Договору дає підстави зробити висновок, що розмір оперативно-господарської санкції за Договором дорівнює двократній вартості різниці фактично спожитої та договірної величин споживання електричної енергії, що визначається з урахуванням розміру середньозваженого тарифу.
Можливість і обґрунтованість використання Позивачем розмірів середньозваженого тарифу на постачання електричної енергії, наведених у рахунках на оплату суми оперативно-господарської санкції, є обставиною, що входить до складу предмету доказування у даній справі.
Постанови НКРЕКП, на які посилається Позивач в апеляційній скарзі, у сукупності визначають порядок розрахунку саме роздрібного тарифу на електричну енергію, а не середньозваженого тарифу. Отже, зазначені постанови НКРЕКП взагалі не мають жодного відношення до обґрунтування розмірів середньозваженого тарифу, які вказані Позивачем у рахунках на оплату суми оперативно-господарської санкції.
Позивач не обгрунтував тотожність змісту поняття "роздрібний тариф на електричну енергію" і змісту поняття "середньозважений тариф на електричну енергію".
Суд першої інстанції не був зобов`язаний за власною ініціативою здійснювати замість Позивача пошук всіх необхідних постанов НКРЕКП і потім самостійно обгрунтовувати розміри тарифу, зазначені у рахунках на оплату суми оперативно- господарської санкції, на підставі даних, наведених у відповідних постановах НКРЕКП. оскільки суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи. Крім того, на підставі наведених Позивачем у письмових поясненнях від 17.03.2021 постанов НКРЕКП суд першої інстанції об`єктивно не міг здійснити розрахунок розмірів тарифу на постачання електричної енергії, оскільки суд першої інстанції об`єктивно не мав можливості самостійно обчислити величини прогнозованої середньої закупівельної ціни електричної енергії у II., ІІІ і IV кварталах 2018 року.
Суд першої інстанції при вирішенні спору не здійснював оцінку законності будь-яких постанов НКРЕКП і не ухвалював "рішень про застосування тарифів на електричну енергію". Суд першої інстанції ухвалив рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у зв`язку з тим. що Позивачем не було надано суду належних та допустимих доказів для обґрунтування конкретних розмірів середньозваженого тарифу, вказаних у рахунках на оплату суми оперативно-господарської санкції, а не у зв`язку з незаконністю певних постанов НКРЕКП чи їх окремих положень.
Факт оплати Відповідачем спожитої електричної енергії (за роздрібним тарифом) ніяк не підтверджує обґрунтованість розмірів середньозваженого тарифу, що вказані у рахунках на оплату суми оперативно-господарської санкції, з урахуванням того, що відповідні рахунки Відповідачем не погоджені. Факт оплати Відповідачем спожитої електричної енергії не свідчить про визнання Відповідачем правильності зазначених розмірів середньозваженого тарифу.

17.06.2021 від позивача надійшли письмові пояснення. Позивач додатково зазначає, що:
-          відповідальність відповідача за перевищення договірних величин споживання електричної енергії погоджена сторонами в п.п. 8.3.2 п. 8.3 договору про постачання електричної енергії, зміни в цій частині до договору не вносились, а відтак зазначені умови договору мають виконуватись сторонами, та зазначений пункт договору не обмежений дією у часі законом, в ньому відсутнє посилання на закон, який на момент перевищення позивачем величин споживання електричної енергії, втратив чинність.
-          відсутність такої санкції у Законі України "Про ринок електричної енергії"" та чинних Правилах роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018р. не скасовує автоматично дію положень договору, які не були змінені його сторонами після втрати чинності ЗУ "Про електроенергетику", зокрема, ст.26 цього Закону, та встановлювали таку відповідальність споживача на рівні домовленості сторін.          
Таким чином, у позивача є право вимагати від відповідача сплати двократної вартості перевищення договірної величини споживання, яке виникло у відповідача за умовами п.п. 8.3.2 п. 8.3 Договору №9186 від 26.02.2018р., а не на підставі ст.26 ЗУ "Про електроенергетику", який втратив чинність у 2017 році.

22.06.2021 від відповідача надійшли письмові пояснення, в яких додатково зазначено, що він під час розгляду справи в суді першої інстанції не заперечував як наявності юридичної сили у пункту 8.3.2. договору про постачання електричної енергії, яка закуповується за державні кошти № 9186 від 26.02.2018, так і того, що зазначений пункт договору має виконуватись сторонами договору. Проте, згідно з пунктом 7 Порядку розрахунків за активну електричну енергію (додаток № 4 до договору № 9186 від 26.02.2018 р.), у разі перевищення Споживачем договірної величини споживання електричної енергії, що визначається Постачальником при підбитті підсумків розрахункового періоду на основі "Акта про спожиту протягом розрахункового періоду активну електричну енергію", сума платежу для остаточного розрахунку збільшується на величину вартості, визначеної виходячи із середньозваженого тарифу, різниці фактично спожитої та договірної величин споживання електричної енергії.
Таким чином, при обчисленні розміру оперативно-господарської санкції за перевищення договірних величин споживання електричної енергії необхідно застосовувати саме середньозважений тариф на постачання електричної енергії, розрахунок якого позивачем не був наданий.

6.Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.05.2021 відкрито апеляційне провадження у справі; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 25.05.2021 о 17:00 год. 
У судовому засіданні 25.05.2021 розгляд апеляційної скарги у справі відкладено до 08.06.2021 о 16:30 год.
У судовому засіданні 08.06.2021 оголошено перерву на 22.06.2021 о 15:00 год.
В судовому засіданні 22.06.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

7.Встановлені судом обставини справи.

Між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" (нове найменування - Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго") в особі Запорізьких міських електричних мереж (далі – Постачальник електричної енергії) та Комунальним підприємством "Міський футбольний клуб "МЕТАЛУРГ" (далі - Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії від 26.02.2018 № 9186.
Згідно Розділу 1 Договору "Предмет Договору" Позивач продає електричну енергію Відповідачу для забезпечення потреб електроустановок Відповідача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а Відповідач оплачує Позивачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
Відповідно до п. 6.3.4 Договору Споживач зобов`язується оплачувати Постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами Додатка № 4 "Порядок розрахунків за активну електричну енергію" та Додатка № 5 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії".
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 05.07.2018 у справі №908/431/18 позовні вимоги ПАТ "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж до КП "Міський футбольний клуб "Металург" задоволено, вирішено врегулювати розбіжності, що виникли при укладанні договору про постачання електричної енергії, яка закуповується за державні кошти від 26.02.2018р. № 9186 шляхом викладення пункту 8.3.2 в редакції протоколу врегулювання розбіжностей від 27.02.2018р. до зазначеного договору: "за перевищення договірних величин споживання електричної енергії та потужності, визначених згідно із вимогами розділу 9 цього Договору, Споживач сплачує Постачальнику електричної енергії оперативно-господарську санкцію у розмірі двократної вартості різниці фактично спожитої та договірної величин".
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 16.01.2019р. у справі №908/431/18 апеляційну скаргу Комунального підприємства "Міський футбольний клуб "Металург" залишено без задоволення та рішення Господарського суду Запорізької області від 05.07.2018 року у справі №908/431/18 залишено без змін.
Додатком № 4 "Порядок розрахунків за активну електричну енергію" (далі - Додаток №4) до Договору визначені наступні умови:
п. 4 - Споживач не пізніше 14-00 годин 1-го робочого дня місяця, наступного за розрахунковим, направляє свого представника до Постачальника електричної енергії для подання у двох примірниках, підписаних уповноваженою особою Споживача та скріплених його печаткою "Акту про спожиту протягом розрахункового періоду активну електричну енергію" за формою додатка №5.1;
п. 6 - за підсумками розрахункового періоду Постачальник електричної енергії виписує Споживачу рахунок для остаточного розрахунку. Сума платежу при остаточному розрахунку визначається, виходячи з тарифів на активну електроенергію та фактичного обсягу спожитої електричної енергії, згідно даних наданого Споживачем "Акта про спожиту протягом розрахункового періоду активну електричну енергію" та інших умов Договору з урахуванням сум платежів, що надійшли від Споживача;
п. 7 - у разі перевищення Споживачем договірної величини споживання електричної енергії, що визначається Постачальником електричної енергії при підбитті підсумків розрахункового періоду на основі "Акта про спожиту протягом розрахункового періоду активну електричну енергію", сума платежу для остаточного розрахунку збільшується на величину вартості, визначеної виходячи із середньозваженого тарифу, різниці фактично спожитої та договірної величини споживання електричної енергії.
п. 9 - рахунки направляються Постачальником Споживачу поштою рекомендованим листом або віддаються уповноваженому представнику Споживача під розпис у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою Постачальника електричної енергії журналі.
п. 10 - Споживач зобов`язаний у термін, що не перевищує 5 операційних днів з дня отримання рахунка, здійснити оплату рахунка, що направляється йому Постачальником електричної енергії.
Відповідно до п. 9.1 Договору, для визначення договірних величин споживання електричної енергії та потужності на наступний рік Відповідач не пізніше 1 листопада поточного року надає Позивачу відомості про розмір очікуваного споживання електричної енергії за формою додатка №1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", у двох екземплярах зі своєї сторони.
Відповідно до п. 9.2 Договору, договірні величини споживання електричної енергії визначаються виходячи із отриманих Споживачем бюджетних асигнувань у кВт год. та оформлюється додатком №1.
Пунктом 7.1.3 договору, сторони передбачили, що Позивач наділений правом визначати у порядку, передбаченому розділом 9 договору величини споживання електричної енергії та потужності.
Згідно Додатку №4 до договору про постачання електричної енергії №9186 від 26.02.2018р., сторони погодили п.16 такого змісту: у разі необхідності коригування (збільшення) договірної величини споживання електричної енергії протягом розрахункового періоду, Споживач самостійно зобов`язаний здійснити попередню оплату обсягів споживання електричної енергії, що потребуються додатково. В призначенні відповідного платежу зазначається: "Оплата додатково заявлених обсягів активної електричної енергії за розрахунковий період"
Відповідно до п.5.1. договору, строк (термін) поставки товарів: протягом 01.01.2018р. до 31.12.2018.
Згідно з п.14.1 договору зазначено: "Цей Договір набирає чинності з дня його підписання та скріплення печатками Сторін і укладається на термін до 31 грудня 2018  включно, а в частині виконання зобов`язань (надання акту про спожиту електроенергію, виставлення рахунків, здійснення розрахунків тощо) до повного виконання зобов`язань.".
Відповідно до п.14.2 договору передбачено, що сторони керуючись ст. 631 ЦК України дійшли згоди, що умови договору застосовуються до відносин між сторонами, що виникли до його укладання, починаючи з 01.01.2018.
У додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу" до договору, Позивач та Відповідач для кожної площадки вимірювання погодили обсяг споживання електричної енергії на 2018 рік.
В обґрунтування перевищення відповідачем договірної величини споживання електричної енергії позивач посилається на те, що відповідно до Актів про спожиту протягом розрахункового періоду активну електричну енергію, які надані та підписані з боку КП "МКФ "МЕТАЛУРГ" :
•          за квітень 2018р. фактично спожито 94643 кВт.г., при цьому, згідно Додатку №1 до договору договірна величина обсягу споживання електричної енергії становить 58616 кВт.г., що призвело до перевищення договірної величини у розмірі 36 027,00 кВт.г. на загальну суму 74 709,19 грн.;
•          за травень 2018р. фактично спожито 71857 кВт.г., при цьому, згідно Додатку №1 до договору договірна величина обсягу споживання електричної енергії становить 50701 кВт.г., що призвело до перевищення договірної величини у розмірі 21 156,00 кВт.г. на загальну суму 43 871,20 грн.;
•          за червень 2018р. фактично спожито 55245 кВт.г., при цьому, згідно Додатку №1 до договору договірна величина обсягу споживання електричної енергії становить 51897 кВт.г., що призвело до перевищення договірної величини у розмірі 3 348,00 кВт.г. на загальну суму 6 942,75 грн.;
•          за липень 2018р. фактично спожито 72764 кВт.г., при цьому, згідно Додатку №1 до договору договірна величина обсягу споживання електричної енергії становить 54232 кВт.г., що призвело до перевищення договірної величини у розмірі 18 532,00 кВт.г. на загальну суму 39 111,79 грн.;
•          за серпень 2018р. фактично спожито 93091 кВт.г. при цьому, згідно Додатку №1 до договору договірна величина обсягу споживання електричної енергії становить 54858 кВт.г., що призвело до перевищення договірної величини у розмірі 38 233,00 кВт. г. на загальну суму 80 690,75 грн.;
•          за жовтень 2018р. фактично спожито 78991 кВт.г., при цьому, згідно Додатку №1 до договору договірна величина обсягу споживання електричної енергії становить 78278 кВт.г., що призвело до перевищення договірної величини у розмірі 713,00 кВт. г. на загальну суму 1 528,24 грн.
ПАТ "Запоріжжяобленерго" виставило КП "МФК "МЕТАЛУРГ" рахунки за перевищення договірної величини електроспоживання:
•          рахунок №9186/4п від 17.05.2018 на суму 74 709, 19 грн.
•          рахунок №9186/5п від 18.06.2018 на суму 43 871, 20 грн.
•          рахунок №9186/6п від 18.07.2018 на суму 6 942, 75 грн.
•          рахунок №9186/7п від 15.08.2018 на суму 39 111, 79 грн.
•          рахунок №9186/8п від 19.09.2018 на суму 80 690, 75 грн.
•          рахунок №9186/10п від 19.11.2018 на суму 1 528, 24 грн.
Уповноважений представник Споживача під розпис отримував рахунки за перевищення договірної величини електроспоживання, що підтверджується Реєстром отримання споживачами рахунків за перевищення договірної величини.
Позивач вважає, що враховуючи обсяги споживання електричної енергії на 2018 рік, Споживачем за даним періодом було перевищено договірну величину споживання електричної енергії на загальну суму боргу у розмірі 246 853,92 грн. Однак, споживач вказану суму боргу не сплатив у зв`язку з чим позивач звернувся з цим позовом до суду.
ПАТ "Запоріжжяобленерго", як оператор системи розподілу, яке отримало ліцензію з розподілу електричної енергії на підставі Постанови НКРЕКП від 13.11.2018 року № 1415, є правонаступником постачальника електричної енергії за регульованим тарифом, який має право вимагати від відповідача виконання його зобов`язання щодо оплати заборгованості за перевищення договірних величин споживання електричної енергії.
8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Статтею 71 ЦК України визначено, що до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.
Відповідно до ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу.
Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (стаття 11 Цивільного кодексу України).
Згідно статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.
Такі ж самі положення містяться й у статтях 525, 526 Цивільного кодексу України за якими зобов`язання мають виконуватись належним чином відповідно до умов договору.
Стаття 3 Цивільного кодексу України визначає однією із засад цивільного законодавства свободу договору.
За приписами статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Як встановлено вище, відповідно до п. 8.3.2 Договору за перевищення договірних величин споживання електричної енергії та потужності, визначених згідно із вимогами розділу 9 цього Договору, Споживач сплачує Постачальнику електричної енергії оперативно-господарську санкцію у розмірі двократної вартості різниці фактично спожитої та договірної величин.
У свою чергу п. 7 Додатку № 4 "Порядок розрахунків за активну електричну енергію" (далі - Додаток №4) конкретизовано, що у разі перевищення Споживачем договірної величини споживання електричної енергії визначається Постачальником електричної енергії при підбитті підсумків розрахункового періоду на основі "Акта про спожиту протягом розрахункового періоду активну електричну енергію", сума платежу при остаточному розрахунку збільшується на величину вартості, визначеної виходячи із середньозваженого тарифу, різниці фактично спожитої та договірної величини споживання електричної енергії.
Отже право позивача вимагати від відповідача сплати  двократної вартості перевищення договірної величини споживання виникло у позивача за умовами договору, а не на підставі     ст.26 Закону України "Про електроенергетику", який втратив чинність у 2017 році.
Апеляційною інстанцією враховано, що відповідальність споживача за перевищення договірних величин споживання електричної енергії визначена в пункті 8.3.2. Договору, зміни в цій частині до договору не вносились, а відтак зазначені умови мають виконуватись сторонами. Зазначений пункт договору не обмежений дією у часі законом, в ньому відсутнє посилання на закон, який на момент перевищення позивачем величин споживання електричної енергії, втратив чинність.
Відсутність такої санкції за перевищення договірних величин споживання електричної енергії у Законі України "Про ринок електричної енергії" та чинних Правилах роздрібного ринку електричної енергії, затверджених  Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 не  скасовує автоматично дію положень договору, які не були змінені його сторонами після змін у законодавстві, та встановлювали таку  відповідальність споживача на рівні домовленості сторін у п. 7 Додатку № 4 "Порядок розрахунків за активну електричну енергію" (далі - Додаток №4) та на підставі рішення суду в пункті 8.3.2. Договору.
Судами встановлено, що обсяги споживання електроенергії у спірному періоді не дотримані, що призвело до перевищення відповідачем обсягів споживання електричної енергії.
При розрахунку вартості обсягу перевищення договірної величини споживання у рахунках позивач зазначив, що у відповідності до умов договору використовує середньозважений тариф.
Розрахунок середньозваженого тарифу позивачем не наведено.
У рахунках, наданих позивачем до матеріалів справи, які виставлені відповідачу за період з квітня 2018 р. по жовтень 2018 р. вказано наступні тарифи: у рахунку №9186/4п від 17.05.2018р. на суму 74709,19 грн. – 2,0737 грн./кВт.г; у рахунку №9186/5п від 18.06.2018р. на суму 43871,20 грн. - 2,0737 грн./кВт.г; у рахунку №9186/6п від 18.07.2018р. на суму 6942,75 грн. - 2,0737 грн./кВт.г; у рахунку №9186/7п від 15.08.2018р. на суму 39111,79 грн. – 2,1105 грн./кВт.г; у рахунку №9186/8п від 19.09.2018р. на суму 80690,75 грн. - 2,1105 грн./кВт.г; у рахунку №9186/10п від 19.11.2018р. на суму 1528,24 грн. – 2,1434 грн./кВт.г.
Дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що позивачем для розрахунку вартості обсягу перевищення договірної величини споживання використано роздрібний тариф, який визначався у ІІ, ІІ та ІV кварталах 2018 року (а.с. 172-176, т. 1).
Однак, поняття роздрібного тарифу та середньозваженого тарифу є різними.
Відповідно до п. 2 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.04.2017      № 538 " Про ринкове формування роздрібних тарифів на електричну енергію, що відпускається для кожного класу споживачів, крім населення, на території України" з 01 травня 2017 року роздрібні тарифи на електричну енергію, що відпускається для кожного класу споживачів, крім населення, на території України, формуються ліцензіатами з постачання електроенергії за регульованим тарифом згідно з нормативно-правовими актами НКРЕКП.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 13.04.2017 № 512 "Про затвердження Порядку розрахунку роздрібних тарифів на електричну енергію, тарифів на розподіл електричної енергії, тарифів на постачання електричної енергії" (в редакції, яка діяла у спірний період нарахування) визначено формули для розрахунку роздрібного тарифу, який розраховується щоквартально та враховує клас споживача; групу споживача; прогнозовану середню закупівельну ціну електричної енергії на розрахунковий квартал, розраховану відповідно до встановленого чинним законодавством порядку; економічний коефіцієнт прогнозованих технологічних витрат електроенергії на j-тому класі напруги, розрахований відповідно до встановленого чинним законодавством порядку; тариф на розподіл електричної енергії, розрахований згідно з главою 3 цього Порядку, встановлюється НКРЕКП; тариф на постачання електричної енергії, розрахований згідно з главою 4 цього Порядку, встановлюється НКРЕКП.
Положення п.6.17. Правил користування електричною енергією, що затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, яка втратила чинність 11 червня 2018 року, передбачали, що середньозважений тариф розраховується як частка від ділення всієї нарахованої за розрахунковий період суми оплати за електричну енергію на обсяг всієї електричної енергії, спожитої за цей період. 
Положення Правил роздрібного ринку електричної енергії, що затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312, які набрали чинності 11 червня 2018 року, норми Закону України "Про ринок електричної енергії", що набрав чинності 11 червня 2017 року, не встановлювали і не встановлюють порядок розрахунку середньозваженого тарифу на постачання електричної енергії.
Оскільки двократна вартість обсягу перевищення договірної величини споживання є договірною умовою, яка передбачає застосування середньозваженого тарифу, а не роздрібного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що розрахунок вартості перевищення договірної величини споживання не відповідає умовам договору.
Величина середньозваженого тарифу, яка використана позивачем при розрахунку не доведена позивачем.
Застосування у даному випадку роздрібного тарифу не відповідає умовам договору про відповідальність за перевищення договірної величини споживання.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів щодо обґрунтування здійснених розрахунків, а саме використання ним відповідних розмірів середньозваженого тарифу, вказаних у рахунках на оплату за перевищення договірної величини електроспоживання, відповідно, є недоведеною і вартість перевищення договірної величини споживання електричної енергії, яка заявлена до стягнення, що є підставою для відмови у позові.
Колегія суддів відхиляє доводи позивача щодо втручання в компетенцію Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відносно застосування тарифу на електроенергію, оскільки судом не надавалась оцінка встановленим НКРЕКП тарифам, зокрема роздрібним, а лише на підставі умов договору зроблено висновок про безпідставність застосування цього тарифу у даному випадку при визначенні вартості перевищення договірної величини електроспоживання.
Також, суд відхиляє доводи щодо погодження відповідача з таким тарифом під час оплати договірного обсягу споживання у спірний період, оскільки вказані обставини знаходяться поза межами предмету даного спору. Окрім того, відповідач не заперечує  застосування позивачем роздрібного тарифу взагалі, а зазначає про невмотивованість його застосування при визначенні перевищеної договірної величини електроспоживання, оскільки це не узгоджується з умовами п. 7 Додатку № 4.
Колегія суддів відхиляє посилання позивача на судову практику у справах №916/2214/19 та №916/2386/18, оскільки в них не встановлено обставин погодження сторонами у договорі розрахунку вартості перевищення договірної величини споживання електричної енергії виходячи з середньозваженого тарифу.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладеного вище, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного судового рішення Господарського суду Запорізької області  у даній справі відсутні.

10. Судові витрати.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 278, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"  в особі Запорізьких міських електричних мереж на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.03.2021 у справі №  908/2736/20 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 17.03.2021 у справі №  908/2736/20 залишити без змін.
Витрати з оплати судового збору за подання апеляційної скарги віднести на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 29.06.2021

Головуючий суддя                                                                           Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                    І.О. Вечірко

        Суддя                                                                                             Ю.Б. Парусніков