Постанова
Іменем України
 
06 квітня 2021 року
м. Київ
 
справа № 351/152/20
провадження № 51-5658км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019090230000224, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, зареєстрованого в цьому АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 21 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 09 квітня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 21 серпня 2020 року, ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено долю речових доказів – металеву ручку білого кольору для відкривання металопластикового вікна, яка знаходиться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів Снятинського ВП Косівського ВП ГУНП в Івано-Франківській області, суд повернув власнику ОСОБА_7 ; автомобіль марки «Фольксваген» модель «Каравелла», зеленого кольору, 2003 року випуску (державний номерний знак  НОМЕР_1 ) та свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу серії НОМЕР_2 – суд повернув власнику ОСОБА_6 , скасувавши арешт майна; шість двохстворчастих металопластикових вікон, одні металопластикові двері, які знаходяться на зберіганні у потерпілого ОСОБА_7 , суд залишив у останнього.
Також вирішено питання щодо судових витрат у кримінальному провадженні. 
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна, 09 вересня 2019 року близько 20:00 шляхом відважування вхідних дверей незаконно проник до будинку АДРЕСА_3 , що на території домогосподарства ОСОБА_7 на АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав металопластикові двері та металопластикові вікна, завдавши потерпілому ОСОБА_7 матеріальних збитків на загальну суму 18 042.94 грн. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за   собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, а також на  істотне порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Суть доводів прокурора зводиться до того, що він не погоджується із судовим рішенням апеляційного суду про залишення апеляційної скарги сторони обвинувачення без задоволення і вважає, що цей суд не здійснив належної перевірки доводів цієї скарги та всупереч вимогам ст. 370, ч. 2 ст. 419 КПК України не навів належних обґрунтувань щодо незастосування спеціальної конфіскації автомобіля марки «Фольксваген» моделі «Каравелла», (державний номерний знак  НОМЕР_1 ) відповідно до положень статей 100, 96-2 КК України, який був знаряддям злочину. Також вказує, що   апеляційний суд не навів належних обґрунтувань достатності обраного ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 цього Кодексу, залишивши поза увагою порушення приписів статей 50, 65 КК України, що призвело до м`якості покарання. 
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора представник потерпілого ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на  безпідставність викладених у ній доводів, просила залишити касаційну скаргу — без задоволення.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити. 
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та  апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
Доводи прокурора, викладені в касаційній скарзі, про те, що місцевий суд при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не   врахував ступеня тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими. 
Згідно зі ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 зазначеного Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й  достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації покарання за  своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Положення ст. 75 КК України застосовуються лише в тому випадку, коли суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, має обґрунтовані підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в цьому провадженні при прийнятті рішення про призначення виду й розміру покарання, а також при звільненні від його відбування суд не порушив вищевказаних положень закону.
Суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_6 покарання згідно з  указаними положеннями, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, який нейтрально характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відшкодував потерпілому завдану матеріальну та моральну шкоду, а також суд зважив на обставини, що пом`якшують покарання, — щире каяття, часткове відшкодування заподіяної матеріальної шкоди і відсутність таких, що його обтяжують.
Також отримали належну оцінку суду в сукупності з вищезазначеними обставинами кримінального провадження і дані, що містяться в досудовій доповіді представника уповноваженого органу з питань пробації та позиція потерпілого в судових дебатах, котрий претензій до ОСОБА_6 не мав, та просив суворо не карати останнього.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що з урахуванням усіх обставин кримінального провадження в сукупності, вид і розмір покарання, визначеного місцевим судом ОСОБА_6 , є необхідним і достатнім для його виправлення та  попередження вчинення нових злочинів, рішення цього суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою є належним чином мотивованим, а тому покарання не сприймається як явно несправедливе чи недостатнє для досягнення мети покарання.
Таким чином, у ході перевірки матеріалів провадження колегія суддів не встановила підстав для задоволення касаційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання ОСОБА_6 .
Що стосується доводів прокурора про те, що апеляційний суд не навів належних обґрунтувань щодо незастосування спеціальної конфіскації автомобіля марки «Фольксваген» моделі «Каравелла», (державний номерний знак  НОМЕР_1 ) відповідно до положень статей 100, 96-2 КК України, який був знаряддям вчинення злочину, то  колегія суддів касаційного суду дійшла такого висновку.
Ухвала апеляційного суду – це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою. 
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з  посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку. 
При цьому підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зі змісту положень ч. 9 ст. 100 КПК України вбачається, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. 
Згідно з п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку в апеляційному порядку не дотримався.
Як вбачається із матеріалів провадження заступник прокурора Івано-Франківської області оскаржив вирок районного суду від 09 квітня 2020 року, в апеляційному порядку та просив його скасувати, постановити свій вирок, призначити ОСОБА_6 покарання у виді трьох років позбавлення волі та конфіскувати автомобіль «Фольксваген», моделі «Каравелла» (державний номерний знак  НОМЕР_1 ), як знаряддя вчинення злочину.
Як установили суди першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_6 маючи умисел на   вчинення таємного викрадення чужого майна, 09 вересня 2019 року близько 20:00 шляхом відважування вхідних дверей незаконно проник до будинку АДРЕСА_3 , що  на території домогосподарства ОСОБА_7 по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав, металопластикові двері та металопластикові вікна, завдавши потерпілому ОСОБА_7 матеріальних збитків на загальну суму 18 042.94 грн.
Також відповідно до постанови від 30 вересня 2019 року слідчий визнав речовим доказом автомобіль «Фольксваген», моделі «Каравелла» (державний номерний знак  НОМЕР_1 ), який належить на праві власності ОСОБА_6 , оскільки останній використав вказаний автомобіль для перевезення викраденого та подальшого зберігання в ньому викрадених речей. При цьому, як зазначив слідчий у постанові, встановлені досудовим розслідуванням обставини дають підстави вважати, що  вказаний автомобіль є знаряддям вчинення кримінального правопорушення. Ухвалою слідчого судді від 02 жовтня 2019 року на цей автомобіль накладено арешт, обмеживши власника та інших осіб право користування, володіння та розпорядження даним транспортним засобом (а. к. п. 143-144, 146-147, т. 1).
Під час перевірки матеріалів провадження, зокрема прослуховування технічних записів судових засідань від 03 червня 2020 року та 09 червня 2020 року, а саме допиту засудженого ОСОБА_6 , останній підтвердив, що автомобіль «Фольксваген», моделі «Каравелла» (державний номерний знак НОМЕР_1 ) належить йому та він дійсно його використав для перевезення майна, викраденого у потерпілого ОСОБА_7 , що підтверджується цими аудіозаписами судових засідань.
Проте апеляційний суд за наявності вищезазначених обставин не надав належної оцінки доводам в апеляційній скарзі прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при вирішенні питання про долю речового доказу – автомобіля «Фольксваген», моделі «Каравелла» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), з урахуванням даних, що містяться у матеріалах провадження, зокрема показань самого засудженого в суді першої інстанції.
Отже, під час розгляду провадження суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора – задоволенню частково. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати все наведене в цій постанові, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, звернути увагу на  вимоги ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції із захисту прав людини, щодо співмірності застосування конфіскації і відповідно до вимог кримінального процесуального закону постановити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 21 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                   ОСОБА_3