ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2021 року                                                                                      Справа № 903/909/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Юрчук М.І. ,  суддя Тимошенко О.М. 

секретар судового засідання Кравчук О.В. 

за участю представників сторін:
позивача: представник не з`явився  
відповідача-1: Кречковська О.Ю. 
відповідача-2: Кречковський Є.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача-2 Фізичної особи-підприємця Кречковського Євгена В`ячеславовича на рішення Господарського суду Волинської області, ухвалене 05.02.2021, повне рішення складено 09.02.2021, у справі № 903/909/20 
за позовом:        Товариства обмеженою відповідальністю «Торговий Дім   «Аванта», м.Київ
до     відповідача-1:        Фізичної особи-підприємця Кречковської Оксани Юріївни, м.Луцьк
    відповідача-2:       Фізичної особи-підприємця Кречковського Євгена В`ячеславовича, м.Луцьк
про    стягнення 146  103,48 грн

В грудні 2020 Товариство обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Аванта» звернулось до Господарського суду Волинської області із позовом до Фізичної особи-підприємця Кречковської Оксани Юріївни, Фізичної особи-підприємця Кречковського Євгена В`ячеславовича про стягнення 146   103,48 грн, з яких: 137 265,00 грн - основний борг, 130,81 грн - інфляційні втрати, 276,43 грн - пеня, 8431,24 грн - 1% за кожен день користування чужими коштами.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачами Договору комерційної концесії (франчайзинг) №5-17 УФК від 28.07.2017, в частині своєчасної оплати.
Рішенням Господарського суду Волинської області від 05.02.2021 у справі № 903/909/20,  позов Товариства обмеженою відповідальністю    «Торговий Дім   «Аванта» до   відповідача-1   Фізичної особи-підприємця Кречковської Оксани Юріївни, відповідача-2   Фізичної особи-підприємця Кречковського Євгена В`ячеславовича про   стягнення 146   103,48 грн задоволено.
Стягнуто солідарно з Фізичної особи-підприємця Кречковської Оксани Юріївни, з Фізичної особи-підприємця Кречковського Євгена В`ячеславовича на користь Товариства з обмеженою відповідальністю    «Торговий Дім   «Аванта» 146   103,48 грн заборгованості, в т.ч.: 137 265 грн – основного боргу, 276,43 грн – пені, 8 431,24 грн – 1% за кожен день користування чужими коштами, та інфляційні втрати 130,81 грн.
Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Кречковської Оксани Юріївни на користь Товариства обмеженою відповідальністю  «Торговий Дім   «Аванта» судовий збір у розмірі 1051,00 грн.
Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Кречковського Євгена В`ячеславовича на користь Товариства обмеженою відповідальністю  «Торговий Дім  «Аванта» судовий збір у розмірі 1051,00 грн.
Рішення місцевого господарського суду обґрунтоване тим, що в порушення вимог ст. 526, 527, 1115 ЦК України та умов Договору комерційної концесії (франчайзинг) № 5-17 УФК, відповідачі не виконали взятих на себе зобов`язань щодо своєчасного розрахунку по оплаті роялті, а тому з урахуванням перевіреного судом розрахунку штрафних санкцій та інфляційних втрат, останній дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги позивача підлягають задоволенню повністю.
Відповідач-2 Фізична особа-підприємець Кречковський Євген В`ячеславович, не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Волинської області від 05.02.2021 у справі № 903/909/20 скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказує:
- згідно умови Договору про відступлення права вимоїн від 01.04.2019 по Договору комерційної концесії №5-17 УФК від 01.05.2017 вбачається, що ТОВ «Торговий дім «Аванта» отримали право вимоги згідно Договору комерційної концесії №5-17 УФК від 01.05.2017, а не №5-17УФІ від 28.07.2020;
- згідно Договору комерційної концесії №5-17 УФК від 01.05.2017 вбачається що його укладали користувачі ФОП Кречковська О.Ю., яка діє на підставі виписки про державну реєстрацію фізичної особи підприємця, дата реєстрації 19.08.1998 №2 198 017 0000 016658 та ФОП Кречковський Є.В., який діє на підставі виписки про державну реєстрацію фізичної особи підприємця, дата реєстрації 07.06.2016 №2 198 000 0000 028422. Проте, ФОП Кречковський Є.В., який діє на підставі виписки про державну реєстрацію фізичної особи підприємця, дата реєстрації 07.06.2016 №2 198 000 0000 028422, припинив свою підприємницьку діяльність згідно вказаного запису в ЄДРПОУ від 27.04.2018, номер запису: 21980060002028422, підстава: власне рішення;
- господарський Договір комерційної концесії №5-17 УФК від 01.05.2017, який породжував господарські зобов`язання в силу ч.3 ст.205 ГК України припинив свою дію у зв`язку із припиненням підприємницької діяльності ФОП Кречковського Є.В.;
- всі зобов`язання, що виникли до припинення Договору комерційної концесії № 5-17 УФК від 01.05.2017 є дійсними та підлягають до виконання громадянином, проте з моменту припинення підприємницької діяльності господарський договір не є таким, що породжує господарські зобов`язання, так як в правовій природі вже відсутній громадянин, як суб`єкт господарювання який здійснює торгівлю. Також, в силу п.6.1.8. та п.2.4.5.1 Договору комерційної концесії №5-17 УФК від 01.05.2017, останній припинив свою дію у зв`язку із припиненням ведення підприємницької діяльності у приміщеннях вказаних в п.3.1 цього ж Договору. Поряд з тим, позивач не надає суду для відома та вивчення умови протоколу розбіжностей до Договору №5-17 УФК від 01.05.2017;
-  01.04.2019, коли зобов`язання по Договору комерційної концесії №5-17 УФК від 01.05.2017 були передані в користі ТОВ «Торговий дім «Аванта», із одночасною зміною власників вказаної юридичної особи, будь-які зобов`язання за Договором комерційної концесії перестали виконуватись, що призвело до застосування наслідків передбачених ст. 613 ЦК України;
- розрахунок роялті наданий позивачем ніяким чином не збігається із реальними фінансовими показниками, доходами відповідача-1 та є значно завищений, останнє підтверджується книгою доходів № 2, зареєстрованою в ДФС за №782 від 15.12.2017, що зумовлює однозначне скасування судового рішення як такого, яке прийняте на підставі недопустимих документів.
Таким чином, скаржник вважає, що рішення місцевого господарського суду від 05.02.2021 ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає до скасування у відповідності до п.4 с.1 ст. 275 ГПК України /а.с. 142-147/.
Додатками до апеляційної скарги, в якості підтвердження відсутності наданих позивачем послуг та заявлених вимог, останнім долучено Копію книги доходів № 2 зареєстрованої в ДФС за № 782 від 15.12.2017 та копію протоколу розбіжностей до Договору комерційної концесії № 5-17 УФК від 01.05.2017 /а.с. 150 - 178/. 
Розглянувши долучені апелянтом до апеляційної скарги нові докази до матеріалів справи, судова колегія відзначає наступне.
Відповідно до п.2 ч.1   ст.42 ГПК України, учасники справи мають право подавати докази.
Згідно з   ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч. 3 ст.80 ГПК України, встановлено, що відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. 
Частиною 8   ст.80 ГПК України   передбачено, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Згідно з ч. 1-3 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Разом з тим будь-яких обґрунтувань з приводу неможливості долучити вказаних вище доказів до суду першої інстанції апелянтом не наведено. Поскільки відповідачем-2 не наведено жодних мотивів та доводів неможливості подання копії книги доходів № 2 зареєстрованої в ДФС за № 782 від 15.12.2017 та копії протоколу розбіжностей до Договору комерційної концесії № 5-17 УФК від 01.05.2017, тому колегія суддів прийшла до висновку про порушення відповідачем-2 порядку подання доказів, визначеного ст. 80 ГПК України. А тому документи, які відповідач-2 долучає до апеляційної скарги, як докази в апеляційному провадженні, судом до розгляду не приймаються.      
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кречковського Євгена В`ячеславовича на рішення Господарського суду Волинської області від 05.02.2021 у справі № 903/909/20, розгляд справи призначено на 21.04.2021 об 10:00 год.
26.03.2021 ТОВ «Торговий дім «Аванта» подало до суду відзив на апеляційну скаргу (вих.№ 9 від 23.03.2021), в якому позивач заперечує проти апеляційної скарги та просить оскаржуване рішення Господарського суду Волинської області від 05.02.2021 у справі № 903/909/20 залишити без змін /а.с. 191-194/.
29.03.2021 на електронну адресу суду від   Фізичної особи-підприємця Кречковської Оксани Юріївни надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№ 2618/21), в якому відповідача-1 просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції, а в позові ТОВ «Торговий дім «Аванта» відмовити повністю, окрім цього, просить викликати в судове засідання свідка ОСОБА_1 для надання останнім суду відповідних пояснень (свідчень), які мають значення у цій справі, заяву останнього, як свідка, долучено до даного відзиву /а.с. 201- 207/.  
20.04.2021 на електронну адресу суду від ТОВ «Торговий дім «Аванта» надійшли додаткові пояснення (вх. № 3304/21), в яких позивач просить відмовити у задоволенні клопотання відповідача-1 про виклик свідка у даній справі, вважає що оскаржуване рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, а скаргу без задоволення, як необґрунтовану.
В судовому засіданні 21.04.2021, відповідачі підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, просили оскаржуване рішення суду скасувати, а в задоволенні позову ТОВ «Торговий дім «Аванта» відмовити.  
Крім цього, в судовому засіданні відповідачем-1 було озвучене клопотання про виклик свідка, а саме Терлецького Олександра Миколайовича, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , з приводу надання ним пояснень щодо зобов`язань, які виникли між сторонами на підставі спірного Договору концесії № 5-17 УФК від 01.05.2017.
Частиною 1 ст. 87 ГПК України   встановлено, що показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.
Згідно  з   ст. 88 ГПК України,   показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.
Свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти (ч.1   ст.89 ГПК України).
Разом з тим, долучена заява свідка ОСОБА_1 /а.с. 206-207/, як доказ в апеляційному провадженні, апеляційним судом до розгляду також не приймається через порушення відповідачами правил надання доказів у справу, визначених ст. 80 ГПК України, адже нічого не заважало подання подібного доказу до початку розгляду справи судом першої інстанції.
Окрім цього судом враховується, що подана заява свідка не містить відомостей щодо нотаріально посвідченого підпису такого свідка, як то передбачено ч.3 ст. 88 ГПК України, а тому у будь-якому випадку відсутні підстави для виклику та допиту у судовому засіданні. 
ТОВ «Торговий дім «Аванта» явку повноважного представника в призначене судове засідання не забезпечило, про причини неявки суд не повідомило, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлено належним чином /а.с. 189/.
Відповідно до ч.12   ст.270 ГПК України,   неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи, що ухвалою суду від 19.03.2021 явка представників сторін в судове засідання 21.04.2021 обов`язковою не визнавалась, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності представника позивача, оскільки його не явка не перешкоджає перегляду справи.
Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення відповідачів, дослідивши матеріали справи, суд 

ВСТАНОВИВ:
 
01.05.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Українська франчайзингова компанія» (правоволоділець) та Фізичною особою-підприємцем Кречковською Оксаною Юріївною (користувач-1),Фізичною особою-підприємцем Кречковським Євгеном В`ячеславовичем (користувач-2) було укладено Договір комерційної концесії № 5-17 УФК, який відповідачами підписаний - 28.07.2017 (надалі - Договір) /а.с. 8-13/.
Відповідно до п. 1.1 Договору, правоволоділець надає користувачу за визначену цим договором винагороду (роялті) право користуватися комплексом належних право володільцю прав інтелектуальної власності, комерційної інформації з метою використання, застосування, впровадження у торговельній діяльності, транспортування, надання пропозиції до продажу та іншого введення в господарській  обіг користувача товарів, надання послуг і виконання робіт з використанням торговельної марки «АВС МАРКЕТ» на строк дії договору.
Пунктом 1.2 Договору визначено, що предметом договору є право на використання користувачем об`єктів права інтелектуальної власності комерційного досвіду та ділової репутації правоволодільця з метою ведення бізнесу за системою торгівлі правоволодільця. До об`єктів інтелектуальної власності, які надаються правоволодільцем користувачеві, належить  торгівельна марка «АВС МАРКЕТ» та система торгівлі правоволодільця.
Згідно з п. 1.3, 1.3.1, 1.3.2 Договору, сторонами визначено, що користування правами зазначеними в пункті 1.2 здійснюється у приміщенні розташованому за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Стефаника, 1а, загальною  площею 285,6 кв.м., торговою площею 98,4 кв.м., яке належить користувачу-1 на підставі Договору купівлі-продажу від 08.04.2003, посвідченого приватним нотаріусом Луцького нотаріального округу Снитюк Л.Г. та зареєстрованого в реєстрі № 1026; у приміщенні, розташованому за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Гордіюк, 2 загальною  площею 165,6 кв.м., торговою площею 125,7 кв.м., яке належить користувачу-1 на підставі Договору купівлі-продажу від 23.12.2013, посвідченого приватним нотаріусом Луцького нотаріального округу Блащук С.О. та зареєстрованого в реєстрі № 941.
Відповідно до п. 41.1 Договору, в разі повної відсутності планової вибірки товарів у постачальника – ТзОВ «Торговий дім «Аванта» (код ЄДРПОУ 35495114), починаючи з дати підписання цього договору, користувач за кожне приміщення перелічене в п. 1.3, в якому була відсутня планова вибірка товарів, сплачує правоволодільцю роялті щомісяця у розмірі 1 відсотка від обсягу місячного товарообігу у відповідному приміщенні, проте в будь-якому випадку не менше як 2 500 грн. Під місячним товарообігом слід розуміти загальну суму реалізації товару з першого по останнє  число  календарного місяця. Користувач взагалі звільняється від сплати роялті, якщо місячна поставка (планова вибірка) товарів постачальником - ТзОВ «Торговий дім «Аванта» (код ЄДРПОУ 35495114) складатиме більше, як  на 50   000 грн в користь користувача в одне приміщення. Якщо користувач не в повному обсязі здійснив планову вибірку товарів в постачальника, роялті підлягає оплаті та вираховуються пропорційно недобраному відсотку товарів за формулою: Р = (КП-ФВ/50000,00 *2 500,00). Дані щодо вибірки товарів постачальник надає правоволодільцю у відповідності до підписаного меморандуму про  співпрацю.
Пунктом 41.2 Договору визначено, що щомісячні роялті більші за мінімальну суму, що визначена 41.1 відображаються в актах приймання-передачі. Якщо сума роялті більша від мінімальної суми, користувач зобов`язаний підписати та передати правоволодільцю акт приймання-передачі протягом двох календарних днів з дня його надсилання. В разі не підписання замовником акту приймання-передачі та ненадання письмових пояснень про причини не підписання акту приймання-передачі роялті вважається погодженим та підлягають оплаті користувачем в дводенний строк. Правоволоділець має на свій розсуд виставляти до оплати акт приймання-передачі будь-кому з користувачів.
Згідно з п. 41.4 Договору, сторонами визначено, що користувач сплачує роялті щомісячно до 05 числа місяця наступного за розрахунковим (звітним).
Пунктом  41.9 Договору передбачено, що у будь-якому випадку в разі не надходження на адресу правоволодільця в термін до оплати роялті, передбачений у п.п 41.4, мотивованих зауважень користувача з приводу виконання правоволодільцем своїх обов`язків по цьому договору, користувач цим стверджує, що немає будь-яких претензій до правоволодільця та правоволоділець в повному обсязі виконав свої обов`язки по договору у відповідному звітному періоді.
Відповідно до п. 5.9 Договору, у випадку несвоєчасної оплати  роялті чи інших платежів користувач сплачує правоволодільцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від роялті, яка підлягає оплаті, за кожен день прострочення оплати протягом усього періоду до моменту  повного розрахунку, а також інфляційні втрати та один відсоток в день від простроченої суми, як відсотки за користування чужими грошовими коштами за весь період прострочення.
Згідно з актом прийому-передачі від 28.07.2017, підписаним сторонами на виконання умов Договору № 5-17УФК від 01.05.2017 (28.07.2017) комерційної концесії (франчайзинг),  правоволоділець передав, а користувач отримав:
1. Право використання торгової марки «АВС МАРКЕТ», в т.ч. Товарного бренду.
2. Програмне забезпечення;
3. Франчайзинговий пакет (бренд-бук, регламенти торгівлі, уніформа, інструкції та правила викладки).
З моменту підписання  даного акту сторони погодили, що не мають претензій одна до одної /а.с.13 на звороті/. 
01.04.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «УФК» (первісний правоволоділець) -  та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Аванта» (новий правоволоділець) укладено Договір про відступлення прав вимоги по Договору комерційної концесії №5-17 УФК  від 01.05.2017, за умовами п. 1.1 якого первісний правоволоділець відступає новому правоволодільцю належні йому права та обов`язки  за договором комерційної концесії, що укладений між первісним правоволодільцем  і користувачем.
До нового правоволодільця в повному обсязі переходять права та обов`язки первісного правоволодільця, які виникли з договору комерційної концесії на час укладення цього договору, якщо інше не встановлено договором або законом (п. 2.2.1 Договору відступлення прав вимог).
01.04.2019 ТзОВ «Торговий дім «Аванта» надіслало на адресу відповідачів повідомлення за № 747/7771013, № 748/7771013 про відступлення прав вимоги  /а.с. 15-19/.
Отже у відповідності до положень ст. 512, 514 ЦК України новим кредитором по Договору комерційної концесії № 5-17 УФК від 01.05.2017 є позивач ТзОВ «Торговий дім «Аванта».  
На виконання умов Договору комерційної концесії № 5-17 УФК, позивач надав відповідачам послуги на загальну суму 137   265,00 грн, що підтверджується відповідними актами здачі-прийняття робіт (надання послуг): № 4208 від 30.04.2019 на суму 2   348,00 грн, № 4209 від 30.04.2019 на суму 2   219,00 грн, № 4031 від 31.05.2019 на суму 5   582,00 грн, № 4032 від 31.05.2019 на суму 3   298,00 грн, № 4472 від 30.06.2019 на суму 5   631,00 грн, № 4473 від 30.06.2019 на суму 3   534,00 грн, № 5369 від 31.07.2019 на суму 5   504,00 грн, № 5370 від 31.07.2019 на суму 3   586,00 грн, № 6407 від 31.08.2019 на суму 5   760,00 грн, № 6408 від 31.08.2019 на суму 3   707,00 грн, № 7667 від 30.09.2019 на суму 5   135,00 грн, № 7668 від 30.09.2019 на суму 3   836,00 грн, № 8941 від 31.10.2019 на суму 5   120,00 грн, № 8944 від 31.10.2019 на суму 3   849,00 грн, № 8942 від 30.11.2019 на суму 4   710,00 грн, № 8943 від 30.11.2019 на суму 4   074,00 грн, № 10061 від 31.12.2019 на суму 4   724,00 грн, № 10062 від 31.12.2019 на суму 4   148,00 грн, № 10062 від 31.12.2019 на суму 4   148,00 грн, № 900 від 31.01.2020 на суму 3   345,00 грн, № 899 від 31.01.2020 на суму 5   016,00 грн, № 1457 від 29.02.2020 на суму 3   144,00 грн, № 1456 від 29.02.2020 на суму 4   586,00 грн, № 1843 від 31.03.2020 на суму 3   440,00 грн, № 1842 від 31.03.2020 на суму 5   098,00 грн, № 2443 від 30.04.2020 на суму 3   650,00 грн, № 2442 від 30.04.2020 на суму 4   633,00 грн, № 3334 від 31.05.2020 на суму 3   823,00 грн, № 3333 від 31.05.2020 на суму 5   298,00 грн, № 3900 від 30.06.2020 на суму 3   490,00 грн, № 3899 від 30.06.2020 на суму 6   285,00 грн, № 4609 від 31.07.2020 на суму 3   142,00 грн, № 4608 від 31.07.2020 на суму 5   550,00 грн, які підписані лише з боку ТзОВ «Торговий дім «Аванта» /а.с. 58-88/.
Вказані акти здачі-прийняття робіт по Договору комерційної концесії №5-17 УФК разом із рахунками на їх оплату, направлялись ТзОВ «Торговий дім «Аванта» на адресу відповідачів, що підтверджується, реєстром відправлення листів ТзОВ «Торговий дім «Аванта»  /а.с. 22-40/. 
12.12.2019 та 01.07.2020 ТзОВ «Торговий дім «Аванта» направило на адресу відповідачів претензії № 297 та № 104 з вимогами про сплату заборгованості за надані послуги по Договору комерційної концесії № 5-17 УФК /а.с. 42-45/.
30.07.2020 відповідач -1 надіслав на адресу ТзОВ «Торговий дім «Аванта» відповідь на претензію в якій просить надати копію договору, яким керується товариство зі всіма додатками та доповненнями, а також копію договору про відступлення права вимоги від 01.04.2019, після отримання даних документів вимоги будуть розглянуті в найкоротший термін /а.с.46/. 
28.10.2020 ТзОВ «Торговий дім «Аванта» на виконання відповіді на претензію листом за №135 надіслав відповідачу-1 завірені копії Договору № 5-17УФК комерційної концесії від 01.05.2017, Договору від 01.04.2019 про відступлення права вимоги по Договору №5-17УФК комерційної концесії від 01.05.2017, повідомлення про відступлення права вимоги вих.№747/777 1013 від 01.04.2019 /а.с.47/.
Поскільки претензії позивача залишені без задоволення, розрахунки за надані послуги по Договору комерційної концесії № 5-17УФК відповідачами не здійснено, ТзОВ «Торговий дім «Аванта» звернулось до Господарського суду Волинської області із позовом про стягнення 137   265,00 грн основного боргу. 
Крім того за неналежне виконання відповідачами грошового зобов`язання, позивачем на підставі п. 5.9 Договору, ст. 625 ЦК України заявлено до стягнення з відповідачів 130,81 грн – інфляційні втрати, 276,43 грн – пені та 8  431,24 грн – 1 % за кожен день користування чужими коштами. 
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.
Статтею 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч.1   ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з ст. 627 ЦК України, відповідно до   статті 6 цього Кодексу   сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч.1   ст.628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Згідно з ст.629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Судом встановлено, що правовідносини між сторонами виникли на підставі Договору № 5-17УФК від 01.05.2017 (28.07.2017), який за своєю правовою природою є Договором комерційної концесії.
Відповідно до ст. 1115 ЦК України,   за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов`язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.
Предметом договору комерційної концесії є право на використання об`єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. Договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери цивільного обороту (ст. 1116 ЦК України).
Згідно з ч. 1 ст. 366 ГК України, за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов`язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов`язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.
Так, відповідно до пункту 1.2 Договору комерційної концесії № 5-17УФК позивач надав відповідачам невиключне право користування торговельною маркою «АВС МАРКЕТ» (системою торгівлі правоволодільця), в межах території, визначеної в порядку, встановленому п.1.3 Договору, що підтверджується підписаними між сторонами актом приймання-передачі  права на користування торговельною маркою від 28.07.2017, а також актами надання послуг у період з квітня 2019 по липень 2020, за якими винагорода позивача, як правоволодільця складає на суму 137 265,00 грн. Зазначені акти надання послуг з квітня 2019 по липень 2020 відповідачами не підписані.
Проте в матеріалах справи відсутні докази вмотивованої відмови у підписанні даних актів здачі-прийняття робіт відповідачами відповідно  до п. 41.2 Договору комерційної концесії, а тому останні вважаються погодженим та підлягають оплаті користувачем в  дводенний строк.
Позивачем на адресу відповідачів направллялися претензії від  12.12.2019 та 01.07.2020 про погашення заборгованості за надані послуги по Договору комерційної концесії № 5-17 УФК, які фактично залишені відповідачами без задоволення.
Отже поскільки відповідачі всупереч умов п. 41.1- 41.4 Договору комерційної концесії №5-17УФК та норм чинного законодавства, отримані від позивача послуги з надання права користування торгівельною маркою (системою торгівлі правоволодільця) не оплатили у період з квітня 2019 по липень 2020, та вимоги про сплату заборгованості залишали без задоволення, то позовні вимоги про стягнення заборгованості по оплаті  наданих послуг у сумі 137   265,00 грн є таким, що підтверджуються матеріалами справи і підлягають задоволенню на підставі ст. 525, 526 ЦК України, ст. 173, 193 ГК України.  
Щодо вимог про стягнення 276,43 грн – пені, 8   431,24 грн -1% за кожен день користування чужими коштами та 130,81 грн – інфляційних втрат.
Відповідно до ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Приписами ст. 216 - 218 ГК України, передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій. Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Господарські санкції застосовуються в установленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
Згідно з ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).
Статтями 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Відповідно до ч.6 ст.232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Відповідно до п. 5.9 Договору комерційної концесії сторонами узгодили, що у випадку несвоєчасної оплати  роялті чи інших платежів користувач сплачує право володільцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від роялті, яка підлягає оплаті, за кожен день прострочення оплати протягом усього періоду до моменту  повного розрахунку, а також інфляційні втрати та один відсоток в день від простроченої суми, як відсотки за користування чужими грошовими коштами за весь період прострочення.
Відповідно до ст.625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Суд зауважує, що передбачене законом право кредитора вимагати стягнення боргу враховуючи індекс інфляції та відсотків річних є способом захисту майнових прав та інтересів кредитора, сутність яких складається з відшкодування матеріальних втрат кредитора та знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів, а також отримання компенсації (плати) від боржника за користування ним грошовими коштами, які належать до сплати кредитору.
Отже необхідною передумовою для застосування штрафних санкцій та виникнення зобов`язання з оплати інфляційних за прострочку виконання грошового зобов`язання є факт невиконання або прострочення виконання зобов`язання.
Поскільки прострочення відповідача по оплаті наданих послуг має місце, тому вимога позивача про стягнення пені за період з 26.08.2020 по 30.11.2020 у розмірі 276,43 грн та одного відсотка за користування чужими коштам за період прострочення з 26.08.2020 по 30.11.2020 в сумі 8   431,24 грн є підставною та правомірно задоволена місцевим господарським судом.
Здійснивши перевірку розрахунку заявленого до стягнення розміру інфляційних втрат за період прострочення з 01.09.2020 по 31.10.2020, колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вказані вимоги підлягають задоволенню у сумі 130,81 грн.
З приводу доводів викладених скаржником в апеляційній скарзі, зокрема про те, що ТОВ «Торговий дім «Аванта» отримало право вимоги згідно з Договором комерційної концесії №5-17 УФК від 01.05.2017, а не № 5-17УФІ від 28.07.2020, а тому заявлені вимоги про стягнення заборгованості є безпідставними, апеляційний суд звертає увагу, що зі сторони первісного володільця ТзОВ «Українська франчайзингова компанія» даний Договір був підписаний 01.05.2017, відповідачі підписали 28.07.2017, про що відповідач -1 зробила власноручний напис  на кожній сторінці договору, проставивши нижче дати 01.05.2017 дату 28.07.2017. Крім того, як слідує із матеріалів справи, акт приймання передачі від 28.07.2017, що підписаний даними сторонами Договору №5-17УФК комерційної концесії, сторони також в заголовку зазначили обидві дати підписання даного акту 01.05.2017 і 28.07.2017, що підтверджує рівнозначність підписання і договору, і акту двома датами.
При цьому апеляційний суд зауважує, що з моменту укладення та підписання Договору комерційної концесії № 5-17УФК, відповідачі не висували жодних претензій щодо його виконання з боку  ТзОВ «Торговий дім «Аванта», тобто приймали надані позивачем послуги без будь-яких зауважень та отримали можливості користування торгівельною маркою (системою торгівлі правоволодільця) із з усією інформацією необхідної за Договором для ведення своєї власної господарської діяльності. 
Такі дії сторін договору свідчать про те, що вони у повній мірі досягли згоди з усіх істотних умов Договору та своїм виконанням підтвердили дійсність договору та його обов`язковість для сторін.
Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, виготовленим судом слідує, що 27.04.2018 до реєстру внесено запис про припинення державної реєстрації ОСОБА_2 як фізичнох особи-підприємця за власним рішенням, а 20.07.2018 проведено державну реєстрацію його як  фізичну особу-підприємця, номер запису: 21980000000031230. 
Натомість чинне законодавство не передбачає припинення державної реєстрації фізичної особи-підприємця в якості підстави припинення господарського зобов`язання, яке виникло, зокрема, за  Договором комерційної концесії. 
Таким чином, наведені ФОП Кречковським Є.В. доводи не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції про правомірність заявлених вимог ТзОВ «Торговий дім «Аванта», які ґрунтуються на умовах договору та нормах чинного законодавства.
Відповідно до ст.74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів зазначає, що доводи та заперечення апелянта, які викладені в апеляційній скарзі були також відображені останнім у відзиві на позовну заяву та належним чином дослідженні місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення, а тому не можуть бути підставою для його скасування та відхиляються як необґрунтовані. 
Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень. Рішення Господарського суду Волинської області від 05.02.2021 у справі № 903/909/20 ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.
На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на відповідача.
Керуючись ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд                   
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відповідача-2 Фізичної особи-підприємця Кречковського Євгена В`ячеславовича на рішення Господарського суду Волинської області від 05.02.2021 у справі № 903/909/20 - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Волинської області від 05.02.2021 у справі № 903/909/20  - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Справу № 903/909/20 повернути  Господарському суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "23" квітня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Крейбух О.Г. 

Суддя                                                                                              Юрчук М.І.  

Суддя                                                                                              Тимошенко О.М.