П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/1404/21	
Головуючий в 1 інстанції: Балан Я.В.
          Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді           - Вербицької Н.В.,
суддів - Джабурії О.В.,
- Кравченка К.В.,
при секретарі судового засідання - Болтушенка А.О.,
за участю перекладача – Хамдард Непа Хабібрахман,
апелянта ОСОБА_1 , його представника –                                             
адвоката Маркочевої Н.В.,
                             представника відповідача та третьої особи – Білоконь Н.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, за участю третьої особи Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,
В С Т А Н О В И Л А :
01 лютого 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України №09-21 від 13.01.2021 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 вказує, що разі повернення до країни походження, він та члени його родини можуть стати жертвами переслідувань та жорсткого поводження через приналежність до соціальної групи – особи, що вважаються прихильниками західного образу життя. ОСОБА_1 вказує, що його заява відповідає критеріям визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, однак, Державною міграційною службою України при прийнятті оскаржуваного рішення зазначені обставини до уваги не прийняті, особова справа позивача була розглянуто не належно.
Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що співробітниками міграційної служби було проведено аналіз відповідності підстав, викладених у заяві-анкеті ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту вимогам п.1 ч.1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та встановлено, що позивач не має обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань. 
Відповідач зазначив, що ОСОБА_1 не зміг повідомити обставини, які б вказували, що причини його виїзду за межі країни громадянської належності пов`язані з ймовірними переслідуваннями за ознаками визначення статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. Додатково, позивач не надав належного обґрунтування ймовірним побоюванням стосовно існування загрози для його життя та безпеки у випадку повернення на Батьківщину.     
Крім того, ОСОБА_1 , після виїзду з Афганістану 27.06.2016 року, перебував у Російській Федерації до кінця 2019 року та неодноразово звертався за наданням міжнародного захисту, однак йому було відмовлено.     В Україні за міжнародних захистом звернувся через 20 днів після приїзду, перебуваючи на території України нелегально з 25.12.2019 року.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовних вимог.
Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального права, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Зокрема, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не врахував загальнодоступну інформацію по країні походження, зокрема, відповідно до Керівництва управління Верховного Комісару ООН у справах біженців з оцінки потреби в міжнародному захисті осіб, що шукають притулок з Афганістану.
Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне. 
Згідно матеріалів особової справи №2020OD0011, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин     Афганістану, уродженець району Чардхі м. Кабул (а.с.42-149).
За національністю (етнічною залежністю) таджик, за віросповіданням мусульманин - суніт. Рідна мова дарі. За сімейним станом неодружений, дітей не має. 
ОСОБА_1 має повну середню освіту, яку здобув у ліцеї «Насван» району Таймані, « ІНФОРМАЦІЯ_2 » району Хайрхана та у школі «Сафіулла Афзалі» району Чардхі. Надалі навчався та працював у відділі маркетингу на курсах «Our succеs academy» протягом 2014-2016 років, курси не закінчив.
На території України працює вантажником на промисловому ринку «7 км».
27 червня 2016 року ОСОБА_1 , разом зі своїм братом на установчі дані ОСОБА_2 , вибув з м.Кабул (Афганістан), авіарейсом Кабул (Афганістан) - Дубай (ОАЕ) - Москва (РФ) на підставі паспортного документа серії НОМЕР_1 та оформленої одноразової візи серії 22 5240770 терміном дії на 45 днів. У м. Дубай (ОАЕ) перебував транзитом протягом 11 годин (а.с.121). 
На території Російської Федерації займався реалізацією постільної білизни та одягу у торгівельному центрі «Москва» з 2017 по 2019 роки.
Зі слів ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , він таємно та нелегально перетнув кордон України у місті Харків, поза пунктом пропуску (а.с.123).
13 січня 2020 року ОСОБА_1 звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до територіального підрозділу ДМС (а.с.84-86).
Серед причин звернення за міжнародним захистом, ОСОБА_1 було зазначено про нестабільну соціально-політичну ситуацію на території громадянської належності та напад на його брата ОСОБА_3 та його батька (а.с.144).               Під час проведення анкетування, посадові особи Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області дійшли висновку про відсутність умов, які можуть бути розглянуті у контексті визнання ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог ст. 3, 14 Європейської конвенції про захист прав основоположних свобод 1950 року, ст. 3 Конвенції ООН проти інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року та п. 13 ч.1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 2011 року, через відсутність доведених фактів загрози життю безпеці чи свободі у країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини. 
04 грудня 2020 року Головним Управлінням ДМС України в Одеській області складений висновок про відмову у визнанні біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту за результатами розгляду заяви та особової справи №2020OD0011 ОСОБА_1 (а.с.49-80). 
13 січня 2021 року Державною міграційною службою України прийнято рішення №09-21 про відмову у визнанні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.47-48).
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять беззаперечних доказів того, що позивач під час перебування у країні походження зазнавав чи буде зазнавати будь-які переслідування за ознаками расової належності, віросповідання, національності, громадянства чи підданства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено         Законом України від 08 липня 2011 року № 3671-VI «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»         (далі - Закон № 3671-VI).
Приписами п.1 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI визначено, що біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Згідно з п.4 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI, додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.
Положеннями п.13 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є    біженцем    відповідно до Конвенції про статус біженців 1951р. і Протоколу щодо статусу біженців 1967р. та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до ч.1, ч.7 ст.7 Закону №3671-VI оформлення документів для вирішення питання щодо визнання    біженцем    або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання    біженцем    або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.
До заяви про визнання    біженцем    або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання    біженцем    або особою, яка потребує додаткового захисту.
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951р. і Протоколом 1967р. поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус    біженця.    Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Отже, при вирішенні питання щодо визнання або відмови у визнані    біженцем,    або особою, яка потребує додаткового захисту, мають враховуватися усі чотири підстави, наведені вище.
За обставинами справи, у висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 04.12.2020 року міграційним органом встановлено, що позивач, разом із своєю родиною, більше трьох років проживав на території Російської Федерації, де понад 2 із них перебував нелегально.
Позивач зазначає, що має побоювання щодо повернення на Батьківщину через загальну нестабільну ситуацію у країні своєї громадянської належності. Ймовірну загрозу для себе у випадку повернення на батьківщину позивач вбачає у загальній нестабільній соціально - політичній ситуації у країні громадянської належності, без зазначення конкретних підстав таких побоювань.
Разом з тим, з матеріалів особової справи вбачається, що позивач не зміг обґрунтувати заяву про набуття міжнародного захисту в контексті наявності ознак, передбачених п.1, п.13 ч.1 ст.1 Закону України " Про біженців або осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
У відповідності до положень Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік) (далі - УВКБ ООН), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися    біженцем,    особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (п.п.45, 66).
За правилами ст.4 Директиви Ради Європейського Союзу "Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту" (29.04.2004р.) у разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Згідно з п.195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу    біженця    Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951р. та Протоколом щодо статусу біженців 1967р.), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу    біженця    (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Крім цього, п.37 Керівництва визначає, що для надання статусу    біженця,    в першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.
Відповідно до Позиції УВКБ ООН у справах біженців "Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців" (1998р.) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження.
Аналізуючи вищевказане, судова колегія зазначає, що у заяві про надання статусу    біженця    заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доведення реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосується його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення.
Проте у зв`язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов`язок встановлювати чи оцінювати всі факти, які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об`єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі наданням ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані.
Таким чином, у заяві про надання статусу    біженця    чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.
Разом з тим, побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення    біженця.    Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала    біженцем.    При цьому, об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від    біженця,    та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.
Як вбачається із матеріалів справи, будь-яких погроз, пов`язаних з расою, віросповіданням, національністю, громадянством, належністю до певної соціальної групи або політичних переконань, позивач не отримував. Крім того, матеріалами справи разом із наявною інформацією по країні громадянського походження заявника підтверджується відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявникові додаткового захисту в Україні через відсутність доведених фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження. Також не встановлено жодних фактів щодо можливості застосування до заявника нелюдського поводження або катування у разі повернення на Батьківщину.
Крім того, аналіз актуальної інформації за країною походження (ця інформація також досліджувалась і відповідачем) свідчить про значні успіхи представників органів державної влади щодо нейтралізації діяльності антидержавних угруповань на території Афганістану, покращення ситуації в галузі безпеки.
Згідно з інформацією за країною походження НАТО підтверджує прихильність до співробітництва з Афганістаном. В Брюсселі відбулося відкриття зустрічі начальників штабів НАТО, в ході якої готується розгляд перспектив місії військового альянсу в Афганістані. Крім цього, голова військового комітету НАТО зазначив, що ситуація з безпекою залишається непростою, однак афганські сили оборони та охорони правопорядку докладають великих зусиль для того, щоб забезпечити безпеку країни і виключити її перетворення в притулок терористів.
Складна ситуація, що спостерігається на території Афганістану в цілому та у регіоні попереднього постійного місця проживання позивача є загальновідомим фактом, що підтверджений міжнародним співтовариством, однак не є автоматичною підставою для надання особі статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
Судова колегія враховує загальновідомий факт підписання 29.02.2020 року між США і радикальним рухом «Талібан» історичного мирного договору, в якому зазначено, що США і «Талібан» прагнуть до позитивних відносин один з одним. Протягом 135 днів США та їх союзники виведуть війська з 5 військових баз в Афганістані. У відповідь «Талібан» гарантує, що країна не стане притулком для терористів та почне мирні переговори з урядом в Кабулі. Мирна угода може стати великим кроком до закінчення війни.
25    травня 2021 року Центральне командування (СЕНТКОМ) ЗС    США, в    зону оперативної відповідальності якого входять Центральна Азія і    Близький Схід, повідомило про    те, що    процес виведення американських військ з    Афганістану завершено на    16-25%.
09 червня 2021 року за інформацією сайту https://www.unn.com.ua/ виведення військ США та союзників з Афганістану Італія завершить у найближчі тижні (https://www.unn.com.ua/uk/news/1932070-vivedennya-viysk-ssha-ta-soyuznikiv-z-afganistanu-italiya-zavershit-vivedennya-sil-u-nayblizhchi-tizhni). 
Доводи апелянта, щодо неврахування судом першої інстанції інформації по країні походження, яка підтверджує наявність у нього цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань у разі повернення до Афганістану, колегія суддів відхиляє, оскільки інформація по країні походження сама по собі не може бути підставою для позитивного вирішення питання щодо надання статусу біженця особам, які прибули до України та звернулись із такою заявою або визнання особою, що потребує додатково захисту, без наявності передбачених на це законодавством підстав щодо конкретної особи, яка звернулась за захистом. Зазначена позиція відображена у постановах Верховного Суду від 04.03.2019 у справі № 815/1190/17, від 15.10.2019 у справі № 420/5266/18 та від 07.09.2020 року у справі № 420/6110/18.
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 05 лютого 2021 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 320, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, 
                                                            П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 -  залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року – залишити без змін.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.
Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 24 червня 2021 року.

Головуючий:                                                                       Н.В.Вербицька
Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія
          Суддя:                                                                                К.В.Кравченко