22-ц/804/1219/21 
                                                                                237/4259/17 
                                               
Головуючий у 1-й інстанції Приходько В.А.
Суддя-доповідач: Попова С.А.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

15 червня 2021 року Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   
головуючого судді      Попової С.А.,
суддів                           Биліни Т.І., Зайцевої С.А., 
за участю секретаря    Лазаренко Д.Т.,  
розглянувши в порядку спрощеного провадження  
апеляційну скаргу  представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 
на заочне рішення  Мар`їнського районного  суду  Донецької області від 24 листопада 2020 року, ухвалене у складі судді Приходько В.А.,  повний текст рішення складено 16 грудня 2020 року,
по цивільній справі
за позовом ОСОБА_3      
до  ОСОБА_1 
про відшкодування матеріальної та моральної шкоди,
треті особи – Військово-цивільна адміністрація міста Красногорівка Мар`їнського району Донецької області,  Головне управління Держгеокадастру у Донецькій області, 

   В С Т А Н О В И В:
1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог
У жовтні 2017 року ОСОБА_3 , яка є з липня 2008 року власницею жилого будинку АДРЕСА_1 , звернулась до суду із даним позовом до ОСОБА_1 , яка є власницею сусіднього будинку АДРЕСА_1 . В обґрунтування заявлених вимог посилалася на наступні обставини. 
У травні 2009 року отримала державні акти на право власності на свої дві земельні ділянки: площею 0,0087га для ведення особистого селянського господарства і площею 0,1000га для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд. Спеціалістом-землевпорядником Красногорівської міської ради були встановленні межі вказаної ділянки.
В 2010 році власниця суміжної ділянки ОСОБА_1 встановлені межові знаки самовільно зруйнувала та встановила огорожу з шиферу, при цьому захопивши частину земельної ділянки навпроти літньої кухні на 65см, чим обмежила доступ позивачки до тильної сторони літньої кухні.
Позивачка в первісній редакції позовної заяви (т. 1 а.с. 1-2) просила усунути перешкоди в користуванні земельною ділянкою шляхом зобов`язання відповідачки перенести огорожу з шиферу на встановлену Планом меж земельної ділянки границю.

В подальшому позивачка уточнила і збільшила позовні вимоги (т. 1 а.с. 36), якими просила:
- зобов`язати третю особу – Головне управління Держгеокадастру у Донецькій області, здійснити  в установленому законом порядку визначення меж географічних місць, з якими пов`язані особливі властивості земельної ділянки по АДРЕСА_1 – за рахунок відповідачки; а також зобов`язати цей же орган відновити стан її земельної ділянки по АДРЕСА_1 ;
- стягнути з ОСОБА_1 у відшкодування моральної шкоди 50000грн за порушення права власності позивачки за ст. 386 ЦК України.

Згодом у травні 2018 року позивачкою змінені позовні вимоги (т. 1 а.с. 59) у зв`язку із виконаними за рахунок позивачки відповідно до договору № 85/02/01 від 24.02.2018 робіт з визначення географічних місць, з якими пов`язані особливі властивості земельної ділянки позивачки № НОМЕР_1 та наданням спеціалістом інженером-землевпорядником ТОВ ВЕСТ ВІРТУ висновку, виконані роботи по встановленню зовнішніх меж; стан її земельної ділянки, що існував до порушення відновлено. Тому відпала потреба у вимогах про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою та встановленні межі земельної ділянки. Відтак, актуальними є позовні  вимоги: про відшкодування ОСОБА_1 позивачці моральної шкоди в розмірі 50000грн і матеріальної шкоди в розмірі 4000грн – це вартість робіт землевпорядника ТОВ ВЕСТ ВІРТУ за вказаним договором з відновлення меж земельної ділянки в натурі на місцевості.  

Згодом у жовтні 2018 року (т. 1 а.с. 123-124) уточнено і збільшено позовні вимоги в кінцевій редакції, що зводяться до вимоги про стягнення з ОСОБА_1 у відшкодування матеріальної шкоди: 27882,46грн - за придбання матеріалів для встановлення межового паркану у травні 2018 року, 2800грн – за придбання щебню для встановлення паркану, 1700грн – за придбання піску для встановлення цього паркану, 10000грн – вартість робіт працівників зі встановлення межового паркану, а всього 46382,46грн; а також стягнути з ОСОБА_1 у відшкодування моральної шкоди 50000грн. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Заочним рішенням Мар`їнського районного суду  Донецької області від 24 листопада 2020 року (т. 2 а.с. 4-8) позов ОСОБА_3 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 витрати на зведення спільного паркану в сумі 23191,23грн.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 в рахунок відшкодування моральної шкоди 30000грн.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 924,88грн.
Іншу частину витрат на судовий збір у розмірі 756,72грн компенсовано за рахунок державного бюджету.

Задовольняючи частково позов в частині відшкодування майнової і моральної шкоди, суд першої інстанції керувався ст. 41 Конституції України, ст.ст. 321, 386, 1166, 1167 ЦК України, ст. 90 ЗК України та виходив з того, що відповідачка ОСОБА_1 не має правовстановлюючих документів на земельну ділянку, на якій  розташоване її нерухоме майно, необґрунтовано, з порушенням правил  добросусідства, користувалася частиною земельної ділянки, яка знаходиться у власності  ОСОБА_3 , з приводу чого позивачка зверталася до правоохоронних органів та органів місцевої влади. Суд вважав доведеними збитки позивачки на зведення межового паркану (придбання будівельних матеріалів, щебню, піску, оплата вартості робіт) загальною вартістю 46382,46грн, що в обсязі ? частині має бути покладено в обов`язок відповідачки, як компенсація спричиненої майнової шкоди.
Частково відшкодовуючи вимоги позивачки за позицією компенсації моральної шкоди, суд врахував неодноразові звернення позивачки до правоохоронних органів і органів місцевого самоврядування з приводу неправомірних дій відповідачки, яка захопила частину земельної ділянки і користувалася нею в порушення правил добросусідства, взяв до уваги негативні наслідки дій відповідачки у вигляді погіршення стану здоров`я ОСОБА_3 , що змусило звертатись за медичною допомогою. Виходячи із засад розумності та справедливості суд присудив компенсацію моральної шкоди в розмірі 30000грн, тягар з виплати якою покладається на відповідачку.

Ухвалою Мар`їнського районного суду Донецької області від 02 лютого 2021 року (т. 2 а.с. 30-32) заяву відповідачки ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 про скасування заочного рішення (т. 2 а.с. 15-16) у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, залишено без задоволення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 – ОСОБА_2 , посилаючись на порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просив рішення скасувати та направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю.

Апеляційна скарга (т. 2 а.с. 49-53) вмотивована наступними обставинами. 
Згідно даних технічної інвентаризації Мар`їнського БТІ від 20.05.2008 житлового будинку по АДРЕСА_1 , набутому ОСОБА_3 02.07.2008, виявлено, що між двома земельними ділянками по АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 а встановлений паркан із плоского шиферу в кількості 25 погонних метри, належний позивачці. Дана довідка БТІ спростовує доводи сторони позивача про те, що нібито в 2010 році власник суміжної ділянки ОСОБА_1 встановлені межові знаки самовільно зруйнувала та установила огорожу з шиферу, при цьому самовільно захопивши частину земельної ділянки, оскільки на момент купівлі позивачкою житлового будинку вже був встановлений паркан з плоского шиферу, який належав домоволодінню АДРЕСА_1 і який демонтувала сама позивачка, при цьому суду не було надано ніяких доказів руйнування встановлених межових знаків, про що відсутня інформація у відповіді ТОВ ВЕСТ ВІРТУ від 14.03.2018, наданої позивачкою.
Суд не взяв до уваги  відповіді  правоохоронних органів, органів місцевої влади на звернення позивачки з приводу неправомірних дій відповідачки, в яких зазначено, що ніяких неправомірних дій відповідачка, по відношенню до позивачки,  що могли спричинити матеріальну або моральну шкоду, не встановлено та не виявлено. 
Новий межовий паркан позивачка встановила за своєю ініціативою, а не з вини відповідача, в чому немає обов`язку останньої сплатити вартість матеріалів і робіт зі встановлення цього паркану.
Крім того, судом допущено низку процесуальних порушень: заява про перегляд заочного рішення розглянута з перевищенням передбаченого законом строку не напротязі 15 днів з дня її надходження до суду 24.12.2020, а на протязі 40 днів; заочний розгляд справи відбувся через те, що ОСОБА_1 є людиною похилого віку, має тяжку хворобу і є лежачою хворою, твердження представника позивача про неявку без поважних причин відповідачки і її представника ОСОБА_2 є безпідставними, судові засідання відкладались не з вини сторони відповідача.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивачки ОСОБА_3 – адвокат Верба А.І. (т. 2 а.с. 127-134), підтримуючи законність і обґрунтованість прийнятого судом рішення, наголошує на безпідставності доводів скарги представника відповідачки і доведенні судовим розглядом підстав для покладення на відповідачку обов`язку з відшкодування майнової і моральної шкоди позивачці, бо ОСОБА_1 захопила частину земельної ділянки ОСОБА_3 , пересунувши паркан, і протиправно її використовувала. 

Процедура розгляду справи апеляційним судом
Враховуючи положення ч. 1 ст. 368, ч.ч. 1, 3 ст. 369  ЦПК України, розгляд даної справи здійснюється за правилами спрощеного провадження. 
Справа розглядається за участі представника відповідачки ОСОБА_1 – адвоката Романця  В.А., який підтримав доводи апеляційної скарги, представника позивачки ОСОБА_3 – адвоката Верба А.І., який заперечував проти вимог скарги, а також у відсутність повідомлених про дату і час розгляду справи позивачки і відповідачки, від яких надійшли заяви про вирішення справи у їх відсутність (т. 2 а.с. 137, 146), представників третіх осіб - Військово-цивільної адміністрації міста Красногорівка Мар`їнського району Донецької області,  Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області, неявка яких в силу ч. 2 ст. 372 ЦПК України не є перешкодою до розгляду справи.

Фактичні обставини справи, встановлені судом
Як встановлено судом і це підтверджується матеріалами справи, сторони у справі є суміжними землекористувачами.
Позивачка ОСОБА_3 є власником жилого будинку АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 02.07.2008 (т. 1 а.с. 5). ОСОБА_3 належать на праві власності за державними актами від  16.11.2009 земельні ділянки за вищевказаною адресою: 1) земельна ділянка площею 0,1000га - для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд; 2) земельна ділянка площею 0,0087га - для ведення особистого селянського господарства (т. 1 а.с. 6-7).
Відповідачка ОСОБА_1 є власником жилого будинку АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 11.12.2008. Земельна ділянка, на якій розташовано жилий будинок відповідачки, у встановленому законом порядку не виділялась у власність або користування. 
Згідно даних Мар`їнського БТІ від 20.05.2008 між двома земельними ділянками по АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 а встановлений паркан із плоского шиферу в кількості 25.0 погонних метри, який належить позивачці ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 143).
За інформацією ТОВ ВЕСТ ВІРТУ від 14.03.2018, складеної за результатами виконання топографо-геодезичних робіт, встановлення (відновлення) зовнішніх меж землекористування земельної ділянки № НОМЕР_1 , виявлено, що частиною земельної ділянки, яка знаходиться у власності ОСОБА_3 користувалася сусідка ОСОБА_1 , власниця будинку АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 60-63, 158-192).
07.03.2018 інженером-землевпорядником ТОВ ВЕСТ ВІРТУ виконані роботи по встановленню меж земельної ділянки за кадастровим № 1423310400:01:003:0281 в натурі по АДРЕСА_1 (власник ОСОБА_3 ), складений акт прийому-передачі межових знаків у присутності суміжних землекористувачів (т. 1 а.с. 88, 179). 
ОСОБА_3 були подані  скарги звернення до Мар`їнського відділення поліції Волноваського відділу поліції ГУНП в Донецькій області, Мар`їнської райдержадміністрації, військово-цивільної адміністрації м. Красногорівка щодо вжиття заходів до ОСОБА_1 з питання межі між земельними ділянками, а також з приводу умисного знищення межових знаків, пошкодження майна (т. 1 а.с. 196-206).
Згідно відповіді Мар`їнського відділення поліції  Волноваського відділу поліції ГУНП в Донецькій області  № 19/од/505/05-2018 від 12.11.2018 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в період часу  з 2014 по 2018 неодноразово зверталась до  Мар`їнського ВП з приводу незаконних дій  з боку сусідки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: 06.06.2017 – скарга на ОСОБА_1 ; 24.04.2018 – повідомлення  про прийняття заходів до сусідів, які у стані алкогольного сп`яніння  погрожують застосуванням фізичної сили; 26.04.2018 – повідомлення  про прийняття  заходів до сусідки ОСОБА_1 , яка перешкоджає встановленню паркана, 30.05.2018 - повідомлення про прийняття заходів  до ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 207).
Позивачкою долучено до справи видаткові накладні від 17.04.2018, 24.05.2018 з придбання будівельних матеріалів на суми 20381,46грн, 7501грн (т. 1 а.с. 125) 

2. Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду 
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм матеріального права. 
Вивчивши доводи апеляційної скарги і відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду в частині відшкодування майнової шкоди – скасуванню, в частині відшкодування моральної шкоди – зміні, виходячи з наступного. 

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого не майнового права або майнового права та інтересу.
Ухвалюючи рішення, суд керувався положеннями ст. 391 ЦК України, за якими  власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Проте, поза увагою суду залишились межі заявлених в остаточній редакції позовних вимог (т. 1 а.с. 123-124), що зводяться до вимог про відшкодування майнової шкоди, тобто що виникають з деліктного зобов`язання.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини (п. 1);  завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди  (п. 3 ) тощо.
Згідно із ч. 3 ст. 386 ЦК України власник, права якого порушені, має право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди.
Згідно з ч. 1 ст. 1166 ЦК України, якою вмотивовано позовні вимоги ОСОБА_3 в кінцевій редакції: майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Крім того, у справах, що виникають з земельних відносин, власник земельної ділянки має право на відшкодування збитків у випадках, передбачених законом, що унормовано ст. 90 Земельного кодексу України. 
Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. 
Відповідно до ч. 1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. 
Як роз`яснено в п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.1995р. (далі - постанова Пленуму ВСУ № 4) право на відшкодування моральної шкоди виникає за наявності передбачених законом умов або підстав відповідальності за заподіяну шкоду. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. 
За змістом положень абз. 2 . 3 ст. 23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Щодо відшкодування майнової шкоди
Як встановлено судом, земельна ділянка, на якій розташовано домоволодіння ОСОБА_1 , що власницею свого будинку АДРЕСА_1 за договором купівлі-продажу від 11.12.2008 – не виділена у встановленому законом порядку у користування або власність, відповідач не має правовстановлюючих документів на земельну ділянку, на якій розташоване її нерухоме майно.
07.03.2018 інженером-землевпорядником ТОВ ВЕСТ ВІРТУ виконані роботи щодо відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) громадянці ОСОБА_3 (будинок АДРЕСА_1 ) у присутності власника і суміжних землекористувачів, складено акт прийому-передачі межових знаків на зберігання. 
Під час встановлення меж земельної ділянки інженером-землевпорядником було підтверджено, що частиною земельної ділянки, яка знаходиться у власності ОСОБА_3 , користувалася сусідка ОСОБА_1 , що підтверджено інформацією ТОВ ВЕСТ ВІРТУ від 14.03.2018 ( т. 1 а.с. 63, 194).
Новий межовий паркан (фототаблиця – а.с. 213-214) встановлено ОСОБА_4 за власною ініціативою, що не спростовано даній справі. 
В кінцевій редакції позовних вимог (т. 1 а.с. 123-124) позивачкою заявлено понесені витрати: 27882,46грн - з придбання матеріалів для встановлення межового паркану у травні 2018 року, 2800грн – з придбання щебню для встановлення паркану, 1700грн – з придбання піску для встановлення паркану, 10000грн – вартість робіт працівників зі встановлення межового паркану, а всього 
Загальний обсяг вартості робіт і матеріалів на встановлення паркану в сумі 46382,46грн судом взятий за основу, як підтверджений, з чим погодитись не можна, оскільки в ході судового розгляду стороною позивачки представлено лише 2 видаткових накладних від 17.04.2018, 24.05.2018 з придбання будівельних матеріалів на суми 20381,46грн, 7501грн (т. 1 а.с. 125).  
Тому висновки суду про покладення на відповідачку майнового обов`язку з відшкодування позивачці половини понесених витрат 23191,23грн на встановлення паркану між земельними ділянками сторін не ґрунтуються в повній заявленій мірі на зібраних письмових доказах першоджерельного порядку, а також не відповідають нормам матеріального права. 
Посилання суду на положення ч. 3 ст. 106 Земельного кодексу України є юридично неспроможними, оскільки ця норма не регулює відносини з приводу обладнання і розмежування фінансових витрат зі зведення паркану на межі двох земельних ділянок, а унормовує право власника земельної ділянки вимагати від суміжного землевласника/землекористувача сприяння у встановленні спільних меж, встановлення або відновлення межових знаків, встановлення спільних меж. Такі межі земельної ділянки були встановлені позивачці землевпорядником ТОВ ВЕСТ ВІРТУ у березні 2018 року. 
У даній справі зібрано достатньо доказів, які дійсно вказують на конфліктність ситуації у відносинах між власниками сусідніх домоволодінь АДРЕСА_1 і АДРЕСА_1 в результаті спору за частину земельної ділянки на межі між земельними ділянками. Земельний спір між сторонами триває з 2016 року. 
Так, в період з 2016 року Мар`їнською райдержадміністрацією, Мар`їнським ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області, військово-цивільною адміністрацією м. Красногорівка зафіксовано ряд звернень ОСОБА_3 від 02.06.2016, від 09.06.2016, 12.09.2016, 18.06.2016, 05.07.2016 30.08.2017, 26.04.2018, 30.05.2018 13.06.2019, в тому числі щодо незаконних дій сусідки ОСОБА_1 , що перешкоджає встановленню паркану, захопила частину земельної ділянки заявниці і має претензії щодо неї, з приводу знищення сином відповідачки - ОСОБА_5 двох межових знаків і металевої арматури у два метри та пошкодження цегли, на якій стоїть паркан, та сітки паркану (т. 1 а.с. 10, 12-13, 196-201, 203-205, 207-208, 215, фототаблиця – а.с. 209-210). 
У відповідь заявницю (т. 1 а.с. 206) поінформовано про результати розгляду заяви, за якими  не встановлено ознак кримінального правопорушення.
Проте, як впевнилась колегія суддів, в ході розгляду справи в суді першої і апеляційної інстанцій не встановлено знищення або пошкодження відповідачкою паркану позивачки із плоского шиферу в кількості 25.0 погонних метри, що відзначено як вихідні дані в відомостях БТІ (т. 1 а.с. 143), що потягло б покладення на ОСОБА_1 обов`язку з відшкодування вартості цього паркану в порядку ст. 1166 ЦК України. 
У даній справі мова йде про зведення, встановлення ОСОБА_3 на власний розсуд нового паркану, тобто вчинення дій, направлених на відмежування від сусідської земельної ділянки, що відбулося без погодження із суміжним землекористувачем ОСОБА_1 в порядку використання ними правил добросусідства. Ці дії позивачки не створюють для власника сусідньої ділянки жодних зобов`язань. Так, заявлені витрати з будування паркану не породжують цивільні обов`язки для відповідачки, оскільки в даному випадку письмової згоди між сторонами (щодо вартості матеріалів, робіт, їх обсягу, виду), наділеної ознаками договору, обов`язковим до виконання в силу ст.ст. 628-928 ЦК України, – не укладалося. 
Тож, підстав для виникнення у ОСОБА_1 зобов`язання перед ОСОБА_3 в розумінні ч. 1 ст. 509 ЦК України (в тому числі і зобов`язання, що виникають з делікту), а саме  зобов`язання сплатити в порядку відшкодування майнової шкоди гроші за зведений паркан на межі їх земельних ділянок – не встановлено.  
Суд першої інстанції не надав належної оцінки тій обставини, що новий межовий паркан (фототаблиця – а.с. 213-214) встановлено ОСОБА_4 за її власною ініціативою, а не з вини відповідача, на чому слушно, як впевнилась колегія суддів, наголошує в апеляційній скарзі представник відповідачки.
Таким чином, суд дійшов помилково висновку про доведення складу делікту, а саме: факту спричинення позивачці майнової шкоди відповідачкою, наявність вини останньої, факту настання негативних матеріальних наслідків для позивачки, а також наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідачки (в формі заявленої бездіяльності з невідшкодування в позасудовому порядку половину вартості нового паркану, а також у формі дій з пошкодження старого паркану, що виявилося у даній справі не доведеним) і негативними майновими наслідками позивачки у вигляді витрачених нею коштів на зведення нового паркану.   
Оскільки, як з`ясовано в ході апеляційного перегляду справи, не здобуто доказів щодо спричинення позивачці матеріальних втрат, до яких не можна віднести понесені нею на власний розсуд витрати зі зведення нового паркану на своїй земельній ділянці поряд із межею із сусідньою земельною ділянкою, то відсутні підстави для виникнення у відповідачки обов`язку з відшкодування позивачці майнової шкоди в розмірі вартості паркану з огляду на положення ст.ст. 11, 509, 1166 ЦК України.  
Також, як вбачає колегія суддів, посилання суду першої інстанції на положення ст. 321 ЦК України, якими проголошено непорушність права власності і заборону протиправного позбавлення цього права чи обмеження в його здійсненні, не є юридично спроможними, оскільки процесуально, після зняття позивачкою у травні 2018 року позовних вимог про усунення  перешкод в користуванні земельною ділянкою у зв`язку із відновленням стану земельної ділянки, що існував до порушення, з виконанням робот по встановленню зовнішніх меж земельної ділянки за висновком спеціаліста інженера-землевпорядника ТОВ ВЕСТ ВІРТУ суд першої інстанції (т. 1 а.с. 59) – суд мав діяти в межах заявлених остаточно позовних вимог, що витікають з деліктних правовідносин, унормованих главою 82 ЦК України.
Враховуючи наведене, рішення суду в частині розв`язання вимог з відшкодування майнової шкоди підлягає скасуванню у зв`язку із порушенням норм матеріального права і процесуального закону (в частині оцінки зібраних доказів, що не доводять існування у виниклих правовідносинах складу цивільного правопорушення в діях відповідачки) із прийняттям нового рішення у відповідній частині про відмову в задоволенні цих вимог ОСОБА_3 .

Щодо відшкодування моральної шкоди
Приймаючи рішення про часткове відшкодування позивачці моральної шкоди, суд зважив на істотні обставини, доведені документально, що позивачка неодноразово зверталася до правоохоронних органів, органів місцевої влади з приводу неправомірних дій відповідачки та перешкоджання нею в праві користування своєю власністю, порушення відповідачкою встановлених норм добросусідства. Суд врахував характер правопорушення, тривання негативних наслідків для позивачки у зв`язку з необхідністю відновлювати свої права на власну земельну ділянку з 2016 року, глибину душевних страждань від позбавлення можливості в повній мірі реалізовувати своє право власності щодо частини земельної ділянки, що, в-решті, вплинуло негативним чином на її стан здоров`я, а також необхідність докладати додаткових зусиль для відновлення своїх прав. Виходячи з засад розумності і справедливості суд першої інстанції присудив до стягнення по заявленій позиції компенсацію в розмірі 30000грн.
Колегія суддів частково погоджується із рішенням суду в частині розв`язання вимог з відшкодування моральної шкоди і вважає переконливими твердження ОСОБА_3 про відчуття душевних страждань від необґрунтованого використання відповідачкою власної земельної ділянки позивачки, що доведено судовим розглядом на підставі технічної документації (встановлено спеціалістом-землевпорядником у березні 2018 року) і не спростовано стороною ОСОБА_1 . Відтак, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу того, що ОСОБА_1 не робила ніяких протиправних дій по відношенню до позивачки, які могла спричинити моральну шкоду.
Суд першої інстанції визначив до стягнення компенсацію немайнової шкоди в розмірі 30000грн, що колегія суддів вважає надмірним тягарем, що не відповідає характеру порушення, тривалості спричинених душевних страждань, їх глибини. 
Так, поза увагою суду залишилася обставина, що з моменту придбання будинку у 2008 році і отримання у власність своїх земельних ділянок у 2009 році і до 2016 року позивачка не виявляла жодних претензій до відповідачки з приводу користування межею земельних ділянок, в тому числі втілених в документах (державних актах). 
При визначенні обсягу відшкодування суд врахував таку обставину, як істотну і доведену, що позивачка від неправомірних дій відповідачки змушена була викликати «швидку допомогу», звертатися до лікарів. Але, при цьому, суд не зважив, що перебування ОСОБА_3 на стаціонарному лікуванні у нефрологічному відділенні у січні-лютому 2017 року, пов`язано із перенесеним бронхітом, що зазначала сама позивачка, а також поєднано із існуванням в неї соматичних захворювань, загострення яких потягло звернення за медичною допомогою і у листопаді 2020 року (т. 1 а.с. 64-65, т. 2 а.с. 19-20). Вказаними документами окреслюється хворобливий стан особи, а не підтверджується причинно-наслідковий зв`язок загострення існуючих хвороб безпосередньо із діями відповідачки ОСОБА_1 . 
Крім того, за результатами розгляду звернень позивачки правоохоронними органами виявлено один лише випадок результативності – проведення у грудні 2017 року профілактичної бесіди із сусідом ОСОБА_3 - гр. ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 204), до якого у даній цивільній справі не пред`явлено будь-яких позовних вимог. А щодо відповідачки ОСОБА_1 не застосовувались заходи в площині кримінального закону чи по лінії застосування адміністративної відповідальності.
Ці обставини також залишились поза увагою суду. 
Встановлюючи обсяг немайнового відшкодування, слід врахувати ступінь вини ОСОБА_1 , яка з моменту зведення висновку спеціаліста-землевпорядника у березні 2018 року і встановлення за наслідками топографо-геодезичних робіт меж сусідньої земельної ділянки № НОМЕР_1 , чим відновлено земельне право позивачки з травня 2018 року, не подовжує неправомірних дій з необґрунтованого використання частини земельної ділянки позивачки ОСОБА_3 . 
Зважаючи на доведення судовим розглядом факту заподіяння відповідачкою ОСОБА_1 позивачці моральної шкоди, що витікає зі створення нею перешкод в користуванні позивачкою частиною своєї власної земельної ділянки, що зумовило необхідність для ОСОБА_3 докладати додаткових зусиль для організації свого побуту і відновлення своїх прав, колегія суддів, з метою забезпечення балансу інтересів сторін, вважає визначити компенсацію моральної шкоди в розмірі 10000грн, що відповідатиме принципам співмірності, пропорційності, розумності і справедливості. 

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Враховуючи ухвалення рішення суду внаслідок порушення норм матеріального права, з огляду на часткову обґрунтованість апеляційної скарги, таке рішення в частині задоволення вимог з відшкодування майнової шкоди підлягає відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376 ЦПК України скасуванню з прийняттям нового рішення судом апеляційної інстанції у відповідній частині, а рішення в частині відшкодування моральної шкоди – зміні згідно вищенаведеного мотивування суду апеляційної інстанції. 

Процесуальні порушення суду, на які посилається представник відповідача в апеляційній скарзі (в т.ч. перевищення строку розгляду заяви про скасування судового рішення тощо), не призвели до неправильного вирішення справи і в силу ч. 3 ст. 376 ЦПК України не є обов`язковою підставою для скасування судового рішення. 

Щодо судових витрат
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки рішення суду першої інстанції апеляційним судом скасовується в частині, то підлягають перерозподілу судові витрати зі стягненням з ОСОБА_1 в дохід держави витрат з оплати судового збору за позовними вимогами з відшкодування немайнової шкоди в розмірі 640грн (позивачка звільнена від сплати судового збору за своїм соціальним статусом особи з інвалідністю 2 групи – п. 9 ч. 1 ст. 5 Закону України Про судовий збір). А витрати з оплати судового збору, пов`язаного із розглядом справи в суді апеляційної інстанції, відносяться на рахунок держави, зважаючи на пільговий статус позивачки і звільнення відповідачки від сплати судового збору за подання апеляційної скарги за ухвалою апеляційного суду від 15.04.2021 (т. 2 а.с. 79-80).

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382, 383 ЦПК України, суд, 

  П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задовольнити частково.
Заочне рішення Мар`їнського районного суду  Донецької області від 24 листопада 2020  року в частині відшкодування витрат на зведення спільного паркану в сумі 23191,23грн скасувати і ухвалити у відповідній частині нове рішення.
В задоволенні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про відшкодування майнової шкоди з придбання матеріалів, піску і вартості робіт зі встановлення межового паркану в загальному розмірі 46382,46 гривень – відмовити.
Це ж рішення в частині стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 у відшкодування моральної шкоди 30000 гривень – змінити.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 у відшкодування моральної шкоди 10000 (десять тисяч) гривень. 
Це ж рішення в частині розподілу судових витрат і стягнення з ОСОБА_1 в дохід держави судового збору у розмірі 924,88 гривень з компенсацією решти за рахунок держави - змінити.
Стягнути з ОСОБА_1 в дохід держави витрати з оплати судового збору за позовними вимогами з відшкодування немайнової шкоди, пов`язані із розглядом справи в суді першої інстанції, в розмірі 640 (шістсот сорок) гривень. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, визначених у п. 2 ч. 3 ст. 389 Цивільного процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 23 червня 2021 року.

  Судді:                                                                       С.А.Попова

Т.І.Биліна             

С.А.Зайцева